Abogados y artistas

Seguro que como abogados hemos redactado en ocasiones una demanda o una contestación u  oposición a alguna que hemos calificado de obra de arte, de esas en las que tienes el día bueno y todo encaja y todo el conglomerado de ideas que habitualmente dan vueltas en tu cabeza fluyen con facilidad y redactas tu escrito con un lenguaje ágil y preciso, y al final lees y relees tu demanda con cara de satisfacción regodeándote en la maravilla que acabas de escribir y en lo novedoso de tu interpretación, investido con un manto de autoritas que te lleva a pensar que estás observando una obra de arte.

Sabemos que el resultado a nuestra genialidad puede que no acompañe, aunque esto ahora no es excesivamente relevante.

La cuestión aquí es plantearse si, esta obra maestra que hemos plasmado en un escrito de demanda o de contestación es protegible por los derechos de autor y podemos limitar su uso y defender nuestros derechos frente a un posible plagio.

Pues la respuesta es que aparentemente si. Eso al menos ha resuelto en apelación la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, en su Sentencia 3/2024 de 09/01/2024, al declarar la existencia de una infracción de los derechos de autor que atañen a una abogada sobre la obra original consistente en un escrito de contestación a una demanda, condenando a otro abogado por plagio de este escrito, al abono de una indemnización por importe de 1.000 euros más IVA.

Cierto es, y no podemos olvidarlo, que apenas existen pronunciamientos judiciales relacionados con este tema. El más reciente conocido es el recogido en la sentencia de 2 de marzo de 2017, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, número 107/2017, en la que confirmaba la sentencia de instancia que desestimaba las pretensiones del demandante.

En este caso indica la Sala en primer lugar, que la propiedad intelectual sobre los escritos que realizan los abogados, como los dictámenes o las demandas, es una cuestión que puede considerarse ya vieja, pero que por el momento no ha sido analizado de forma seria y profunda por la jurisprudencia o la doctrina científica.

Se indica en esta Sentencia, que «pudiera existir un derecho de autor sobre el escrito de demanda elaborado por la abogada», pero en este caso se estaría ante una «obra compuesta», ya que se modificó el escrito inicial, entendiendo que existía una autorización del titular, en la manera que exige el artículo 9.1 de la LPI.

Pero la Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia varía un poco en los hechos, y le da una vuelta que resulta interesante.

Los hechos

Más o menos los antecedentes son estos, en un procedimiento en el que hay al menos dos codemandados, el abogado de uno de ellos redacta una contestación a la demanda bastante extensa que llega a manos del abogado del otro codemandado, y según los hechos que resume la sentencia, este último presenta un escrito de contestación el que se copiaba de forma literal y parcial el escrito del primero, más concretamente los fundamentos de derecho del primero de los escritos, por extensión aproximada de 55 páginas.

El abogado cuyo escrito resultó plagiado, ante esta situación, que reclama judicialmente, sostiene que «el esfuerzo profesional plasmado en su escrito de contestación a la demanda y objeto de plagio reúne, por su originalidad, las características de una obra susceptible de gozar de la protección patrimonial y personal prevista en los artículos 10.1 y cc TRLPI»

En primera instancia la demanda es desestimada mediante sentencia de 10 de febrero de 2023, en la que el juzgado mercantil núm. 5 de Valencia entendía que «para el caso de un proceso en el que intervienen diversas partes demandadas, resulta admisible la coincidencia de la argumentación jurídica de los respectivos escritos de contestación a la demanda. También afirmó que, si el demandado procedió a la reproducción de la fundamentación jurídica esgrimida por el abogado plagiado, lo hizo indicando su autoría y que por ello no existía plagio alguno»

Esta última cuestión es importante, y así lo señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia como hecho a tener en cuenta y de este modo reproduce la «cita» que el demandado hace en su contestación a la demanda en la que hace mención expresa al demandante en los siguientes términos:

«(…) hacemos nuestros en gran parte, los fundamentos de carácter material alegados por el codemandado (…) en su contestación a la demanda, por ser acertadamente aplicables y pormenorizados, además de citar y reproducir la jurisprudencia más representación respecto del objeto del pleito y que son los siguientes»

A partir de ahí el demandado reproduce parte del escrito de contestación del demandante.

Los motivos de estimación.

Llegamos a la parte interesante que es conocer cuál ha sido el razonamiento seguido por el juzgador para llegar a esta interpretación.

Pero antes que nada veamos lo que dice el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual al respecto.

El artículo 10.1 de esta norma dice que «Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

b) Las composiciones musicales, con o sin letra.

c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.

d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.

e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o cómics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.

f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

i) Los programas de ordenador.

2. El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella.»

A mayores el artículo 11 añade que «Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:

1.º Las traducciones y adaptaciones.

2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3.º Los compendios, resúmenes y extractos.

4.º Los arreglos musicales.

5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.»

Nada dice en estos artículos sobre las demandas de los abogados, pero como sabemos y así también lo deja claro el Juzgador esta no es una lista cerrada haciendo además referencia al apartado a) en el que se deja ver que pueden ser protegidos como obras las creaciones originales consistentes en «escritos» o «informes forenses» y «cualesquiera otras de la misma naturaleza», por lo que a priori no parece descabellado que un escrito de estas características pueda considerarse como una obra original.

Pues bien, con estos antecedentes veamos el razonamiento del Juzgador, que hace una breve aproximación jurisprudencial a la exigencia de originalidad de la obra, que los tribunales han entendido como «altura creativa del objeto creado, para la atención de requisitos de singularidad, individualidad y distinguibilidad de la obra en cuestión, como reflejo del carácter de su autor. A su vez, esa altura creativa se correspondía con la necesidad de que la obra protegible respondiese a una exigencia mínima de creatividad intelectual».

Creo que no habrá mucha discusión si decimos que toda demanda que redactamos lleva unida una cierta creatividad intelectual. En mayor o menor medida, y por sencillo que sea el asunto o lo hayamos visto mil veces siempre hay un proceso intelectual en la redacción de un escrito de demanda. Requiere un estudio y un análisis de los hechos y un ajuste interpretativo de los mismos con la normativa vigente y las tendencias jurisprudenciales. ¿Pero hasta qué punto este trabajo es protegible?

Como profesionales del derecho, creo que, salvando las distancias, podemos tener una consideración similar a la del artesano, es decir «aquel que logra reproducir múltiples veces sus obras y se dedica a eso con fines comerciales y estéticos», más que como artistas que son los que «hacen una obra única, con un primer fin estético y de expresión de sentimientos, emociones o ideas.»

Eso no quiere decir que la obra de un artesano no sea protegible, pero en este caso, me resulta difícil visualizar una demanda como una creación literaria protegible.

Esto mismo dice el Juzgador que entiende que «resultaría infrecuente que un escrito procesal reuniese la altura intelectual suficiente como para considerarlo una obra susceptible de protección por ser una creación original.»

Aunque a continuación hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo que ha entendido que «para el reconocimiento y protección de una obra como objeto de propiedad intelectual basta que estribe en la expresión en forma original de la creatividad humana, es decir, una creación intelectual y propia de su autor, a modo de resultado alcanzado mediante decisiones creativas y libres en las que pueda reconocerse su personalidad».

Pues bien, después de todo esto, el Tribunal entiende que ha de protegerse en este caso la obra del demandante y por tanto su contestación a la demanda por lo siguiente:

Primero porque entiende que perfectamente se puede incluir entre las previsiones del artículo 10.1.a) TRLPI, por asimilación a un «informe forense».

«(…), aunque un escrito de contestación a la demanda constituye un acto procesal y su elaboración persigue la finalidad de su presentación en un proceso civil y para la atención de sus fines, también constituye un documento que incorpora el dictamen profesional del Letrado que lo suscribe, resuelto en la descripción de los hechos relevantes para la solución del caso y el análisis del Derecho que les resulte aplicable».

De todos modos dice también la Sentencia que el abogado demandante «hizo reproducción muy extensa de la doctrina jurisprudencial aplicable a la solución del caso.»

Y aunque parece que este hecho confronta directamente con la originalidad, argumenta el juzgador que no se debe confundir «originalidad y esfuerzo profesional» , ya que «el resultado final de esa composición es fruto de las sucesivas elecciones de la autora sobre la selección, disposición y tratamiento de los contenidos allí incorporados, preñados de inflexiones, enlaces y análisis con los hechos del caso o las alegaciones de otros sujetos intervinientes en el proceso, elementos bastantes para reclamar sobre ellos una originalidad creativa suficiente.»

Tampoco tiene en cuenta la Sentencia el enlace de los artículos 17 y 18 TRLPI y el artículo 32 TRLPI que se refiere al carácter lícito de las reproducciones parciales de una obra original ya divulgada a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico.

Recordemos que el demandado no se apropió el texto como suyo sino que citó al demandante en su contestación a la demanda en la que hace mención expresa. Aunque cierto es que «la jurisprudencia de la Sala Primera ha advertido que en ningún caso resulta amparada por el derecho de cita la reproducción de una obra original cuando esta no se incorpora a la obra subsiguiente para satisfacer una finalidad de análisis, comentario o crítica, sino para su comunicación, lo que sucede de manera evidente cuando la reproducción cuestionada es muy extensa o íntegra (vid. STS, 1ª, núm. 724/2023, de 16 de mayo de 2023, )»

Conclusión

Pues bien, después de todo lo expuesto he de reconocer que me quedan ciertas dudas al respecto de la interpretación del Tribunal.

En primer lugar, por muy larga que sea la demanda y el esfuerzo hecho en su redacción, en un caso como este podría costar ver si la originalidad y el valor exigido, y que como dice la Sentencia, quede una impronta del autor, alcancen para una protección del mismo, ya que no estamos ante un escrito doctrinal, ni científico, y hasta podríamos decir que su valía dependería muchas veces del resultado.

En este caso por lo que parece su oposición fue tomada en cuenta, y de ahí su reclamación. Esto nos lleva a plantearnos varias cosas. ¿Esta obra sería protegible si no le estiman la demanda?, ¿tendría ese requisito de originalidad?

En este caso la reclamación viene originada porque las demandas parece que fueron estimadas y a uno de los abogados no le pareció bien que se utilizaran sus argumentos en la del codemandado. ¿Pero si la demanda hubiera sido desestimada sería igualmente protegible? Porque los argumentos y el trabajo realizado puede ser muy original y muy encomiable pero puede estar todo basado en razonamientos y conclusiones disparatadas.

En definitiva, creo que aunque encuentro loable la interpretación extensiva de la ley, y que se reconozca el trabajo intelectual que hay detrás de la profesión del abogado, esta resolución deja algunas cuestiones abiertas que habrán de ser matizadas en un futuro ya que a día de hoy aún generan dudas.

¿Realmente finaliza el plazo para reclamar gastos hipotecarios el próximo 23 de enero de 2024?

FAQs

1-¿Es cierta esta afirmación?

No. Esta noticia deriva de una de las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el TS (recurso de casación 1799/2020) en relación a cuál es el primer día a tener en cuenta para empezar a contar los cinco años de prescripción que, en general, se prevé en nuestra legislación para las reclamaciones de cantidad, entre otras obligaciones.

2-¿Qué cuestiones prejudiciales planteó el TS?

A continuación las cuestiones prejudiciales que el Tribunal Supremo plantea al TJUE

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior?

Enlace al Auto y nota de prensa

3 ¿Qué plazos de prescripción se barajan?

A día de hoy y teniendo en cuenta estas cuestiones prejudiciales podemos adelantar tres escenarios posibles:

 a-Que el plazo de prescripción, de cinco años, comience cuando el juez declara abusiva y, por tanto, nula, la cláusula que impone el pago de la totalidad de los gastos de la hipoteca al consumidor. 

b-Que el plazo comience a contar, cuando el Supremo sentó jurisprudencia sobre la devolución de los gastos en sentencia de 23 de enero del 2019. ( Opción que ha originado la noticia )

c-Que el plazo empiece a partir de las Sentencias del TJUE que resolvían sobre plazos de prescripción, de fechas 9 de julio y 16 de julio de 2020.

4-¿Podría ser el 23 de Enero una de las opciones de prescripción de solicitar gastos de hipoteca?

No. A pesar de que si se hace el cálculo de los 5 años desde 23 de enero de 2019 las cuentas son claras y los 5 años se cumplirían este 23 de enero de 2024, hay que tener en cuenta los 82 días en los que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma quedan suspendidos con base en la disposición adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se estableció el estado de alarma.

Por tanto en todo caso, de tener en cuenta este plazo acabaría el próximo 14 de Abril de 2024. Lo mismo sucedería en la opción c del apartado anterior al que habría que añadir los 82 días al plazo de 5 años.

Sobre el plazo de prescripción de la acción de daños de un cártel.

Hace unos meses compartía un post en el que hacía referencia a la Sentencia del TJUE en el caso Cogeco y el inicio del plazo de prescripción de la acción judicial de reclamación de daños y perjuicios derivados de ilícitos contra la competencia.

Aquí el enlace al post

Pues recientemente la Audiencia Provincial Civil de Madrid en Sentencia de 7 de noviembre de 2023 toma en consideración esa resolución del TJUE y establece que «No es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada,
cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC.


Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la doctrina del TJUE.»

Aquí el enlace a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

¿Se les aplican las normas de competencia a los Agentes de los futbolistas?

Siguiendo lo dicho en el anterior post sobre el RAF y las cuestiones prejudiciales, vamos con el segundo episodio.

El planteamiento de este post va a ser un poco distinto, ya que en el anterior se hizo mayor referencia a resoluciones judiciales que daban una u otra visión sobre la limitación de honorarios en relación con la competencia y como el tema da para bastante y estos posts no pretenden ser artículos científicos sino más bien una mezcla entre artículo de opinión y divulgativo pues vamos con la segunda parte que a pesar del clickbait de libro del título creo que puede ser interesante. 

En este post voy a empaquetar todas las cuestiones prejudiciales que plantea el Tribunal Alemán, pero dándole, como decía, otro enfoque, porque ¿realmente estas cuestiones planteadas afectan a la competencia?

Para establecer el marco en el que desarrollar este argumento empecemos por nombrar las cuestiones prejudiciales a las que haremos referencia. Estas son:

 1) Límite máximo de honorarios

 (2) Fechas de vencimiento

(3) Determinación de Deudor

 (4) Cobro de honorarios condicionado..

(5) Liquidación a través de la FIFA

6) Prohibición de Representación Múltiple

 (7) Obligaciones de información.

 (8) Obligación de tener licencia

Como vemos todas tienen bastante en común con establecer un baremo de honorarios y con la homogeneización de las condiciones y esa limitación del ámbito de actuación de los implicados. He dejado fuera la cuestión relativa a la obligación de tener licencia para no alargar demasiado el post ya que puede tener implicaciones que dan para otro análisis.

Dicho esto, pasemos a lo importante.

¿Estas cuestiones prejudiciales que se plantean por el Tribunal Alemán afectan a la competencia?

Para no hacer trampa, me voy a referir únicamente a lo que pueda afectar al artículo 101 TFUE o los respectivos de la LDC, ya que con estas cuestiones se realizan también planteamientos sobre el artículo 56 y ss TFUE sobre libre prestación de servicios que también tienen efectos sobre la competencia.

Así que empecemos por el principio.

Debemos de tener en cuenta que las conductas empresariales sólo estarán sometidas al derecho de defensa de la competencia en tanto en cuanto produzcan o sean susceptibles de producir restricciones a la competencia en un determinado mercado de bienes o servicios. Por tanto la determinación del mercado en el que se puede valorar o apreciar ese impacto competitivo va a ser un paso necesario para analizar si la conducta referida provoca distorsiones o restricciones en la competencia.

Si bien, aunque no existe un concepto legal de mercado de referencia o relevante, sí que existe en la jurisprudencia del TJUE y si nos remitimos a la más que famosa sentencia Hoffman-La Roche podemos quedarnos con esta definición que nos deja el Tribunal en el que nos dice que este mercado «implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo y supone un grado suficiente de intercambiabilidad, en cuando al mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado».

La Comisión en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C372/03), ha dicho que éste debe estudiarse desde dos perspectivas, una desde el punto de vista del producto o servicio y si este integra un mercado o forma parte de uno más amplio y de otra desde un punto de viste geográfico, que sería en el que las empresas implicadas desarrollan las actividades de suministro de los productos y servicios de referencia.

Dicho esto, hagamos el ejercicio mental de intentar delimitar este mercado de referencia, ya que sólo determinándolo será posible analizar si la conducta es anticompetitiva o no.

Desde el punto de vista geográfico, podríamos extender el mismo a la UE ya que esta normativa pretende implementarse en todos los estados miembros y afectaría por tanto a todo el mercado único.

Desde el punto de vista del producto o servicio debemos de plantearnos a qué producto o servicio afectaría este acuerdo de la FIFA (acuerdo entre empresas) y si tendría algún efecto sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los productos o servicios en el mercado de referencia con un grado razonable de probabilidad.

No parece a priori que estemos ante un acuerdo horizontal que tenga como objeto restringir la competencia por medio de la fijación de precios, limitación de la producción o repartición del mercado o clientes.

Pero no podemos dejar de lado la posibilidad de un acuerdo vertical, es decir entre empresas no situadas en el mismo escalón del proceso y que no son competidores actuales o potenciales, ya que los afectados en este caso serían los Agentes de los futbolistas, siendo el producto o servicio afectado el que ofrecen los futbolistas.

Como sabemos, un acuerdo vertical puede tener como objeto restringir la competencia de terceros ajenos al acuerdo.

Por tanto si planteamos el RAF como un acuerdo vertical y metemos a los Agentes en la ecuación nos salen algunos resultados.

Según la Comunicación de la Comisión relativa a Directrices relativas a las restricciones verticales.

«Un agente es una persona jurídica o física que dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona («el principal»), ya sea en nombre del propio agente o del principal, para la compra de bienes o servicios por parte del principal, o la venta de bienes o servicios suministrados por el principal.»

Si un futbolista es un prestador de servicios parece que un agente que negocia por cuenta del deportista sus contratos podría entrar dentro de esta definición.

Siendo irrelevante la definición que se establezca en las legislaciones de los Estados miembro, para la Comisión el factor determinante que define un acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 101, apartado 1, es el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal.

Por tanto si el agente no soporta ningún riesgo, o sólo soporta riesgos insignificantes y si es el principal el que asume los riesgos comerciales y financieros, todas las obligaciones impuestas al agente en relación con los contratos celebrados y/o negociados en nombre del principal quedarían fuera de la aplicación del artículo 101.1 del TFEU.

Cuestión más que importante ya que si la relación entre agente y futbolista entra dentro de esta definición no estaría dentro del ámbito de aplicación de este artículo y las cuestiones prejudiciales planteadas en cuanto a la vulneración del 101.1 TFUE no tendrían recorrido.

Resulta interesante, por ejemplo, el caso C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v CEPSA en relación a la posición del agente, en el que se dice lo siguiente:

«44.Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1, (actual 101.1 TFUE) del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45      Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado.»

¿Un futbolista asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad que realiza o el agente tiene funciones de operador económico independiente y asume los riesgos financieros y comerciales vinculados a la actividad del futbolista?

Según estas Directrices para categorizar un acuerdo como acuerdo de agencia que quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado, deberán darse las siguientes condiciones:

«a) el agente no adquiere la propiedad de los bienes comprados o vendidos en virtud del acuerdo de agencia y no presta directamente los servicios comprados o vendidos en virtud de dicho acuerdo.
b) el agente no participa en los costes relacionados con el suministro o adquisición de los bienes o servicios contractuales, incluidos los costes del transporte de los bienes. Ello no impide que el agente se ocupe del servicio de transporte, siempre que sea el principal el que corra con los gastos;
c) el agente no mantiene existencias de los bienes contractuales, corriendo personalmente con los costes y riesgos, incluidos los costes relativos a la financiación y las pérdidas de las existencias.
d) el agente no asume la responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de los clientes, a excepción de la pérdida de la comisión del agente, a menos que este sea responsable (por ejemplo, porque no cumple unas medidas razonables de seguridad o antirrobo o no cumple medidas razonables a la hora de denunciar los robos al principal o la policía, o de comunicar al principal toda la información necesaria de la que dispone sobre la fiabilidad financiera de los clientes);
e) el agente no asume la responsabilidad frente a los clientes u otros terceros por las pérdidas o daños procedentes del suministro de los bienes o servicios contractuales, a menos que el agente tenga la culpa;
f) el agente no está obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas, en particular a través de la contribución a presupuestos de publicidad del principal, actividades publicitarias o promocionales específicamente relacionadas con los bienes o servicios contractuales, a menos que dichos costes sean reembolsados en su totalidad por el principal;
g) el agente no realiza inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales, formación del personal o publicidad, tales como el depósito de gasolina en el caso del comercio minorista de gasolina, o de un programa informático específico para la venta de pólizas de seguros cuando se trate de agentes de seguros, o publicidad relativa a rutas o destinos en el caso de las agencias de viajes que venden vuelos o alojamiento en hoteles, a menos que estos costes sean reembolsados en su totalidad por el principal;
h) el agente no realiza otras actividades en el mismo mercado de producto solicitadas por el principal en el marco de la relación de agencia (por ejemplo, la entrega de bienes), a menos que estas actividades sean reembolsadas en su totalidad por el principal»

Aunque las directrices dicen que esta no es una lista exhaustiva, estas características parece que sí que las cumplirían los agentes de futbolistas por lo que definir la posición del Agente sería crucial para determinar si su actuación cae dentro del objeto del 101.1TFUE o no.

La determinación de qué tipo de contrato es el de un Agente de futbolistas va a tener su importancia y como decía en el post anterior hará falta una normativa específica que clarifique su estatus, ya que si interpretamos el RAF como un acuerdo vertical esto podría abocarnos a que las relaciones que establezcan los agentes con los futbolistas queden fuera de la aplicación del art. 101.1 TFUE

De todos modos, soy consciente de que la opción expuesta en este post adolece del análisis de otros factores que pueden incidir en esta relación ya que como he dicho no pretende ser un artículo científico, y no he hecho alusión ni a las excepciones ni a las agencias de doble función, pero aún así esta es una opción posible que se puede tener en cuenta. Ello sin olvidar el artículo 102 y el 56 TFUE y las implicaciones que pueden tener en el RAF.

El límite máximo de honorarios en el Reglamento de agentes de fútbol, la libre prestación de servicios y los objetivos legítimos

Como es sabido, el Reglamento de Agentes del Fútbol está teniendo unos comienzos complicados en los que el futuro de algunos preceptos que se han incluido en él peligra ya que el Tribunal de Distrito de Dortmund emitió una orden judicial ordenando, como medida cautelar, paralizar la entrada del nuevo reglamento en el fútbol alemán hasta que el TJUE se pronuncie al respecto por entender que la normativa contiene algunos elementos que podrían restringir la competencia.

Dicho esto, y como son varias las cuestiones prejudiciales que este Tribunal plantea y además son de bastante interés, es mi intención iniciar una serie de post en este blog haciendo referencia a cada una de las cuestiones prejudiciales planteadas e intentar sacar algo en claro en relación al futuro de las mismas, aventurando las opciones que podría barajar el TJUE al respecto.

Límite máximo de honorarios

La primera de las cuestiones prejudiciales que plantea este Tribunal es la de los límites máximos de los honorarios del art. 15 nº2 que determina que el límite a percibir por la prestación de servicios de representación asociados a una transacción, independientemente del número de agentes de fútbol que presten los servicios de representación a un cliente concreto, estará limitado a un porcentaje que dependerá de si la remuneración es superior o inferior a 200.000 USD y en función de ello se determinan unos porcentajes que van desde el 3% al 10% de esa cantidad en función de ciertas condiciones.

El Tribunal entiende esta limitación como una restricción intencional de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE en forma de una infracción grave, ya que conducen a que todos los usuarios de los servicios de agencia de jugadores se comporten de la misma manera, y debido a la completa cobertura del mercado, los intermediarios no tienen alternativas, lo que les imposibilita actuar libremente. Pierden la oportunidad de negociar libremente el monto de sus honorarios.

A primera vista todo parece indicar que esta restricción entraría dentro de las prohibidas por el Art. 101 TFUE, tal y como interpreta el Tribunal alemán. Pero de todos modos creo que puede ser interesante comprobar si existe alguna otra resolución del TJUE que puedan dar soporte, o no, a este artículo del RAF.

La limitación de honorarios es un tema que ya ha sido tratado en diversas ocasiones por el TJUE, siendo estos algunos de los casos más conocidos.

En el Caso Arduino ( asunto C-35/99), por ejemplo, se resuelve que las medidas de defensa de la competencia no se oponen a que un Estado miembro adopte una medida legislativa o reglamentaria que aprueba, basándose en un proyecto elaborado por un  consejo de colegios de abogados, un baremo que fija los límites mínimos y máximos para los honorarios de los miembros del a profesión, cuando dicha medida estatal se adopta en el marco de una procedimiento como el previsto por Real Decreto- Ley n. 1578 de 27 de noviembre de 1933, en su versión modificada.

El asunto de los baremos de abogados ha dado mucho de sí y también ha sido tratado en el caso Caso AMOK. Asunto C-289/02, el  Caso Cipolla, en los asuntos C -94/04 y C-202/04, y en el Caso United Video Properties Inc Asunto C-57/15.

De los razonamientos incluidos en estas Sentencias se puede extraer que el TJUE, aunque con muchos matices que no entraré a valorar ahora, no se opone en ciertos casos al establecimiento de un baremo o unos límites a la percepción de unos honorarios por un determinado sector, lo que podría tener cierta similitud con el caso de los agentes del fútbol.

Siguiendo con los baremos de abogados, en el ámbito nacional, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias que declaran que los criterios publicados por varios colegios de abogados serían contrarios a la normativa de competencia y, por lo tanto, impiden que se puedan seguir utilizando los Baremos para cuantificar los honorarios de los abogados.

(sentencia número 1684/2022, de 19 de diciembre de 2022;  la número 1751/2022, de 23 de diciembre de 2022;  la número 1749/2022, de 23 de diciembre de 2022;  la número 787/2023, de 13 de junio, y;  la número 1142/2023, de 18 de septiembre )

Es interesante en lo que nos atañe el razonamiento que hace el Tribunal Supremo al exponer que los Colegios de Abogados deberían limitarse a publicar unos Criterios, pero no unos Baremos, ya que mediante estos últimos se pueden alcanzar resultados cuantitativos concretos y detallados para fijar los honorarios de los abogados.

En este sentido, el Tribunal Supremo dice que en estos casos se incluyen recomendaciones de precios por actuaciones profesionales concretas, lo cual desbordaría el cauce previsto en el artículo 14 de la LCP, e incurriría en la prohibición dispuesta en el artículo 1.1 de la LDC.

Si extrapolamos este razonamiento al caso del RAF se podría entender que la FIFA no está publicando unos criterios orientativos, sino que se establecen unos porcentajes concretos sobre unas cantidades que darían lugar a precios idénticos para todos los contratos de cada cantidad coincidente, por lo que infringiría el 1.1 LDC

Pero volvamos a Alemania ya que en un asunto bastante reciente del TJUE se realiza un análisis interesante en relación a otro de los puntos en los que el RAF puede entrar en conflicto que es la libre prestación de servicios y en concreto la  Directiva 2006/123 , y sobre todo si un baremo de una actividad determinada vulnera esta Directiva.

(Asunto C‑377/17 Comisión Europea contra República Federal de  Alemania.)

En las conclusiones del Abogado General Sr Maciej Szpunar presentadas en este procedimiento se hace referencia al sistema de tarifas mínimas y máximas para las prestaciones de servicios de arquitectos e ingenieros en Alemania y en qué medida según el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123/CE impiden la libre prestación de servicios y de establecimiento.

Al respecto recuerda que en virtud del artículo 4, apartado 7, de la Directiva 2006/123, un «requisito» es «cualquier obligación, prohibición, condición o límite previstos en las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros», y a su entender según el artículo 15, apartado 2, de la misma, en su interpretación por el Tribunal de Justicia, si se cumplen los requisitos de dicha disposición, existe una restricción en el sentido de la Directiva, sin necesidad de mayor profundización en el análisis.

Esto nos llevaría a interpretar que el RAF tal y como está redactado en el momento de incorporarse a la normativa federativa nacional podría entrar en conflicto con la Directiva de servicios 2006/123/CE.

Recordemos que para su aplicación el RAF ha de ser incorporado a la reglamentación federativa de cada estado miembro lo que ya ha ocasionado alguna que otra incidencia en su aplicación por conflictos con la ley nacional como es el caso por ejemplo de Italia y Francia en los que ya existe en la legislación de ambos países normativa que regula la actividad de los agentes deportivos y que podría entrar en conflicto con el RAF y por tanto a día de hoy la implementación se dará de forma limitada.

En lo que respecta a la incorporación a la reglamentación federativa española, aunque a priori nada se ha dicho, también nos encontraríamos con el eterno problema de definir el régimen jurídico de los agentes de deportistas en el derecho nacional, y si un reglamento de la RFEF podría alterar las normas de un estado sobre la validez y eficacia de los contratos.

Sin ánimo de entrar ahora en este jardín simplemente hacer mención a que en el contexto español no hay una regulación específica y que nos encontraríamos ante un contrato que se sustenta en el principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil y que la jurisprudencia ha venido a calificarlo como un contrato consensual, bilateral, atípico, complejo, que podrá contemplar la obligación de realizar otra serie de servicios por parte del intermediario.

Con base en lo expuesto todo parece indicar que, al menos, este artículo del RAF relativo a la limitación de los honorarios de los agentes estaría infringiendo el 101 y el 56 TFUE y por consiguiente la Directiva de servicios.

De todos modos, aún con todo esto en contra, el RAF podría salvar este escollo tal y como declaró la Comisión europea en una comunicación reciente en la que respalda este reglamento.

En el marco de este procedimiento la Comisión informó al tribunal de la UE que las normas de los agentes de la FIFA son «compatibles con el derecho comunitario”, y observa que las restricciones a la competencia que puedan provocar estas nuevas leyes están justificadas por los «objetivos legítimos» que busca la FIFA y que son de «particular importancia» para «proteger la estabilidad contractual», «limitar los conflictos de intereses» y «proteger a los futbolistas con poca experiencia en el sistema de fichajes».

No quería hacer este post excesivamente largo pero creo conveniente hacer un inciso en el concepto de «objetivos legítimos» ya que conforme a reiterada jurisprudencia del TJUE “no todo acuerdo entre empresas ni toda decisión de una asociación de empresas que restrinjan la libertad de acción de las partes o de una de ellas están comprendidos necesariamente en la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1”.( Sentencia de 16 de diciembre de 2020 asunto -T-93)

Esto quiere decir que para la aplicación a un caso concreto de esta disposición ha de tenerse en cuenta “el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos, y más en particular, sus objetivos” y si “los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de objetivos legítimos y proporcionados con respecto a dichos objetivos”

¿Cuáles serían entonces unos objetivos legítimos que pudieran eximir de esa prohibición del artículo 101.1 TFUE?

Según la jurisprudencia del TJUE nos debemos remitir en primer lugar al artículo 165 TFUE, que en su apartado 1, párrafo segundo, que dispone que “la Unión contribuirá a fomentar los aspectos europeos del deporte, teniendo en cuenta sus características específicas, sus estructuras basadas en el voluntariado y su función social y educativa” y en su apartado 2 que “la acción de la Unión en este ámbito se encaminará a desarrollar la dimensión europea del deporte, promoviendo la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte, y protegiendo la integridad física y moral de los deportistas, especialmente la de los más jóvenes.”

Esto quiere decir que el interés legítimo que justifique una restricción a la competencia ha de ser tomado en consideración según “las características especiales del deporte en general,  así como su función social y educativa (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2010, Olympique Lyonnais, C-325/08, EU:C:2010:143, apartado 40).” ( Sentencia de 16 de diciembre de 2020 asunto -T-93/18. Párrafo 79)

A nivel nacional la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aclaraba un poco este concepto en su resolución de 11 de abril de 2017. Expte. S/DC/0558/15 ACB en la que exponía que “entre los objetivos legítimos que pueden perseguir las reglamentaciones deportivas en relación al buen funcionamiento de la competición se encontrarían la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.”

Pero dejando claro que para no infringir la normativa de competencia “la regulación deportiva que causa la restricción debe ser idónea para alcanzar el objetivo perseguido, proporcional y ser aplicada de una manera transparente, objetiva y no discriminatoria” habiendo de ser tratada la proporcionalidad de cada restricción de forma individual “teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso.”

Dicho todo esto resulta una obviedad decir que el tema es complejo y que tocará una espera impaciente para leer, primero lo que tenga que decir el abogado general y posteriormente el Tribunal europeo.

En todo caso, aunque pudiera aceptarse el criterio de los objetivos legítimos en relación al 101.1 TFUE, lo que a mi juicio no parece descabellado, ya que el argumento de la FIFA parece razonable y puede responder a un sistema que, en sus palabras, vele por la protección de la integridad del fútbol, y establezca unos estándares profesionales y éticos mínimos en la labor de los agentes de fútbol, todavía quedaría el asunto de la libre prestación de servicios del  56 TFUE y la Directiva de servicios, ya que como decíamos, la profesión de agente de futbolistas o deportistas no es profesión reglada, ni un tipo de contrato recogido en el CC, y nos encontramos, por tanto, ante un contrato atípico que entraría a priori dentro de la libertad de pacto que reconoce el propio CC y que una reglamentación federativa no puede modificar.

Por lo que aunque como anticipa la Comisión el RAF pueda ser compatible con el 101.1 por ser sus objetivos legítimos, su aplicación nacional seguirá gozando de una cierta conflictividad judicial, al menos mientras no se regule normativamente la profesión de agente de deportistas como tal, bien a nivel nacional o bien por medio de  normativa europea ya que la Comisión ha emitido alguna comunicación proclive a la regularización de esta actividad.

Breve resumen de la resolución del Tribunal de Distrito de Dortmund sobre el reglamento sobre agentes de fútbol de la FIFA

Recientemente una resolución de la sala de lo civil del Tribunal de Distrito de Dortmund nos trajo algunas cuestiones interesantes y que pueden traer cierta problemática a la aplicación del reglamento de agentes que la FIFA publicó a principios de este año y que contiene algunos pronunciamientos, que se aventuraba, que podían afectar a la competencia y a las libertades fundamentales del mercado único.

Por ello creo interesante hacer un repaso de esta resolución y de su fundamentación, que entre otras cosas plantea una cuestión prejudicial al TJUE y una suspensión cautelar de la aplicación del citado reglamento en territorio alemán.

Dejo aquí el enlace a la sentencia.

Del examen previo de esta resolución podemos ver cómo el Tribunal hace un breve repaso de la fundamentación que históricamente se ha dado jurisprudencialmente a la aplicación de la normativa europea a la actividad deportiva, y que no por repetida deja de ser interesante. Por lo que se recuerda que en el deporte profesional, las asociaciones deportivas con base en que interactúen de alguna manera en el mercado,  tienen la consideración de empresas en el sentido del derecho de la competencia según la jurisprudencia establecida.

(Sección de autobombo) De todos modos para ir al meollo del asunto, me voy a remitir a mi libro, para quién quiera repasar conceptos ya que le dedico un análisis más completo a esta cuestión.

Mi libro aquí

Centrándonos en el objeto de la cuestión, el Reglamento de agentes de fútbol (o la prevista aplicación nacional de esta normativa por parte de la federación alemana) regula el mercado de intermediación de jugadores de fútbol haciendo especificaciones uniformes para la configuración de la relación contractual con los intermediarios, que según el Tribunal, de esta manera, los demandados pueden coordinar el comportamiento de sus miembros, es decir, los clubes y los jugadores.

Este reglamento tiene una serie de disposiciones controvertidas, que a la espera de la incorporación del mismo a la normativa federativa nacional, el Tribunal entiende que pueden representar restricciones intencionadas de la competencia en el sentido del Art. 101 (1) TFUE, entre otras cosas, como veremos por restringir el margen de acción de los agentes, ya que se ven privados de alternativas y ya no pueden actuar libremente en términos de competencia, en particular, ya no pueden negociar libremente sus honorarios.

Como resultado, entiende el Tribunal que se forma un cártel que fija los precios de compra.

Por tanto las disposiciones del Reglamento de Agentes, entiende el Tribunal que deben verse claramente como restricciones intencionales a la competencia. En particular, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del mismo se aplican en todo el mundo a todos los clubes y jugadores de fútbol comercialmente activos, ya que no existe un área de fútbol profesional fuera del deporte organizado por la FIFA, por lo que el grado de cobertura del mercado es del 100%.

En consecuencia, no hay clientes en el mercado relativo a este servicio de “agencia de jugadores” que no estén sujetos a las disposiciones del reglamento.

Y los clubes de fútbol o los jugadores que contrataran con intermediarios en condiciones distintas a las especificadas por la FIFA tendrían que esperar sanciones por parte de ésta. Por lo tanto, el objetivo de introducir el reglamento, dice el Tribunal, es provocar estos efectos restrictivos.

A continuación expone el Tribunal cuáles son los aspectos concretos en los que se vulnera la competencia, que resulta lo más interesante de esta Sentencia:

(1) Límite máximo de honorarios

Los límites máximos de los honorarios establecidos como porcentaje en el Art. 15 No. 2 del reglamento representan restricciones intencionales de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE en forma de una infracción grave, ya que conducen a que todos los usuarios de los servicios de agencia de jugadores se comporten de la misma manera.

Debido a la completa cobertura del mercado, los intermediarios no tienen alternativas, lo que les imposibilita actuar libremente. Pierden la oportunidad de negociar libremente el monto de sus honorarios.

Estas restricciones están prohibidas por el Art. 101 TFUE.

 (2) Fechas de vencimiento

Las disposiciones contenidas en el Art. 14 N° 6-8 del reglamento sobre la fecha de vencimiento de la remuneración de los honorarios también representan, para el Tribunal, una restricción selectiva de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE, en relación a lo descrito anteriormente, ya que supone un comportamiento uniforme para los servicios de intermediación de jugadores con respecto a la fecha de vencimiento de los honorarios acordados.

Expone el Tribunal que, no se debe pasar por alto que, en principio, las regulaciones sobre la fecha de vencimiento también pueden tener un impacto en el valor de la remuneración si la fecha de vencimiento se pospone de manera importante y, por lo tanto, la remuneración no está disponible para el agente de jugadores por causa imputable al reglamento.

Además, entiende el Tribunal que, estas decisiones restringen la competencia debido a que conducen a una homogeneización de las circunstancias del mercado en la medida en que se ven afectadas las condiciones marco. Con la rigidez en esta norma sobre la fecha de vencimiento, se restringe la competencia en la medida en que no deja margen de maniobra para los involucrados.

(3) Determinación de Deudor

El Art. 14 N° 2 del reglamento establece que el pago de los honorarios debidos en virtud del contrato de representación debe ser realizado exclusivamente por el cliente del agente de jugadores. Esto, para el Tribunal, también constituye una restricción intencionada de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE, y conforme a la explicación dada en los epígrafes anteriores.

(4) Cobro de honorarios condicionado.

Lo mismo se aplica a las disposiciones contenidas en el Art. 14 No. 12, según el cual un agente de jugadores no tiene derecho a percibir honorarios en virtud de un contrato negociado que aún no haya vencido si el individuo se transfiere a otra entidad antes del vencimiento del contrato o si el contrato negociado es rescindido anticipadamente por la persona sin causa justificada y el agente de jugadores sigue representando a la persona en el momento de la rescisión.

Esta disposición también representa una restricción intencional de la competencia porque restringe el ámbito de acción de las partes involucradas.

(5) Liquidación a través de la FIFA

La regulación del Art. 14 N° 13 también puede ser calificada como una restricción intencionada de la competencia. Esta disposición establece que todos los pagos de los honorarios del agente de un jugador deben hacerse a través de la Cámara de Compensación de la FIFA, conforme al reglamento de la propia cámara

Dice el Tribunal que, dado que todos los pagos tienen que ser procesados a través de una institución del Demandado, los participantes en este mercado se integran en un sistema de control para el cumplimiento de este requerimiento. Por tanto el importe de las cantidades abonadas será rastreable a través de esta Cámara.

En términos de competencia, la Cámara de Compensación de la FIFA representa un sistema de información de mercado que se puede utilizar para respaldar y salvaguardar las restricciones a la competencia, con base en la información asociada a la tramitación de los pagos. Por ello, el propio establecimiento de este sistema constituye una restricción de la competencia.

6) Prohibición de Representación Múltiple

La prohibición de representación múltiple para los intermediarios recogida en el Art. 12 N° 8, 9 y 10 del reglamento, también contiene una intención restricción de la competencia. De acuerdo con esto, los agentes de jugadores no pueden representar a más de una parte en una transacción. El resultado de esta disposición es una restricción a los participantes en el mercado de agentes de jugadores. Implica por tanto una limitación de potenciales clientes para el agente.

(7) Obligaciones de información.

Los Art. 16 N° 2 N° 4, y Art. 19 están introduciendo un sistema de información de mercado que es ilegal según la ley de competencia.

Según el TJUE, el intercambio de esta información viola la normativa csobre competencia y que prohíbe los cárteles en la medida que tengan por objeto promover acuerdos anticompetitivos. A este respecto, el TJUE ha supuesto que el mero intercambio de información relevante infringe el artículo 101 (1) TFUE, a menos que las partes involucradas puedan probar que no tuvo ningún impacto en el comportamiento del cártel (STJUE 5 de diciembre de 2013, Solvay/Comisión C-455/11.)

La publicación de la información antes mencionada y el intercambio entre las partes implicadas también constituye una restricción intencionada de la competencia.

(8) Obligación de tener licencia

El Art. 4 y 16 N° 2 estableció la obligación de obtener una licencia como requisito previo para ejercer la actividad como agentes de jugadores. De acuerdo con este reglamento, un agente de jugadores debe comprometerse a obtener la licencia requerida para ejercer esta actividad de agente y respetar y cumplir los Estatutos, reglamentos, directivas y decisiones de los órganos competentes de la FIFA, las confederaciones y las federaciones miembro; así como los Estatutos de la FIFA, el Código de Ética de la FIFA, el Código Disciplinario de la FIFA y el RETJ.

Esta medida también representa una restricción intencional de la competencia en forma de una barrera de entrada al mercado de agentes de jugadores, ya que si no declaran tal compromiso la licencia requerida para el ejercicio de sus actividades no será otorgada o será revocada. Como consecuencia, se les imposibilita el acceso a su actividad profesional y pierden la posibilidad de competir en dicho mercado lo que representa una restricción intencional sobre la capacidad de actuar de los involucrados.

Dicho todo esto el Tribunal entiende que los demandados no han explicado de manera concluyente ni comprensible en qué medida las disposiciones de este reglamento de agentes puede contribuir al logro de los objetivos declarados. Entendiendo por tanto que no se reconoce en absoluto que el reglamento impugnado sea un instrumento adecuado para alcanzar los objetivos planteados por los demandados (estabilidad contractual, fomento de la formación de jóvenes jugadores, fomento del espíritu solidario entre el fútbol de élite y de base, protección de menores, mantenimiento del equilibrio competitivo y garantía de la regularidad de las competiciones deportivas).

Por último, aclara el Tribunal que, tampoco se cumplen los requisitos previos para una exención en virtud del artículo 101 (3) TFUE. No parece que los efectos competitivos positivos superen a los negativos como exige este artículo.

La exención que prevé este artículo falla aquí porque no queda claro en qué medida las disposiciones impugnadas del reglamento en cuestión podrían generar los efectos beneficiosos requeridos por el Art. 101 (3) TFUE, y en general, no se han acreditado los requisitos del Art. 101 (3) TFUE con argumentos comprensibles y convincentes.

En relación al Artículo 102 TFUE

Además, deja entrever el Tribunal que este reglamento también es susceptible de vulnerar el Art. 102 TFUE, si bien el análisis queda pendiente a la espera de que se resuelva al respecto por el TJUE.

Como vemos, el Tribunal de Dortmund plantea varias cuestiones interesantes en lo relativo a la posible vulneración del derecho de la competencia, en particular el artículo 101 TFUE, por parte del reciente reglamento de la FIFA sobre agentes del fútbol, exponiendo de forma bastante precisa qué artículos vulneran esta normativa.

Aunque habrá que esperar a la resolución de las cuestiones prejudiciales por parte del TJUE, la adopción de la medida cautelar de suspender la aplicación del reglamento en Alemania puede afectar a las decisiones de otros Tribunales que decidan seguir el mismo camino a la espera de que el Tribunal europeo se pronuncie.

No cabe duda de que esta resolución supone un freno y un toque de atención a las todopoderosas federaciones deportivas internacionales como es en este caso la FIFA.

Las relaciones entre el derecho de la competencia europeo y el deporte

SINOPSIS

Análisis de las principales implicaciones que el derecho de la competencia de la unión europea, a través del análisis de la normativa y las sentencias más relevantes a través de la historia reciente, ha tenido en su relación con el deporte.

  • Análisis de la normativa y las sentencias más relevantes que han ido influyendo en la configuración de la normativa aplicable al deporte.
  • Estudio de las resoluciones del Tribunal de Justicia Europeo y la actividad de la Comisión europea
  • Especial referencia al ámbito español y a los conflictos entre la normativa sobre competencia y el sector.

Ignacio López López es abogado especialista en Derecho Deportivo.

Destinado a abogados, profesionales del sector deportivo, federaciones deportivas y clubes deportivos.

Extracto:
La incidencia del derecho de la competencia en el ámbito deportivo ha sido una constante que ha supuesto importantes cambios en el deporte a nivel europeo y con la consiguiente influencia a nivel nacional. En esta obra se analizan las principales implicaciones que el derecho de la competencia de la unión europea ha tenido sobre este sector a través del análisis de la normativa y las sentencias más relevantes que han ido influyendo en la configuración de la normativa aplicable al deporte. A través de la agrupación en cuatro grandes bloques de todos los posibles conflictos que se han observado en esta particular temática se hace un análisis histórico en el que se abarcan tanto las resoluciones del Tribunal de Justicia Europeo como la actividad de la Comisión europea con especial referencia al ámbito español y que tratan de buscar patrones comunes que permitan establecer una base de estudio a los problemas que a día de hoy se puedan dar en los conflictos que surjan entre la normativa sobre competencia y el sector del deporte.

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La Superliga y los objetivos legítimos. ¿Merece protección el actual sistema competitivo europeo?

Depués de leer las conclusiones del Abogado general Athanasios Rantos en el asunto de la Superliga y en el de la ISU, que parece que ha pasado inadvertido, de este 15 de diciembre, no podía dejar de plasmar algunas cuestiones que a mi entender son importantes.

En términos generales poco o nada cambia después de leer las conclusiones del Abogado general, la UEFA/FIFA tienen una posición dominante en el mercado y nada impide crear competiciones al margen de estas federaciones, por lo que me voy a saltar todo lo relacionado con esto porque está más que tratado y más visto que el tebeo.

Pero si que me parece muy interesante la defensa que hace el Sr Rantos del modelo deportivo europeo, enfrentándolo incluso al modelo estadounidense, lo que el entiende un sistema de liga cerrado con franquicias frente a un modelo abierto en el que prima la solidaridad, la igualdad y el mérito, todo ello en consonancia con el artículo 165 del TFUE.

Precisamente entiende que el sistema de autorización previa y el régimen sancionador de la UEFA/FIFA en este caso, en lo que afecta a participar en otra competición como sería la Superliga, si bien puede ocasionar una restricción de la competencia podría salvarse por perseguir con ello unos objetivos legítimos.

Y aquí está la clave del asunto porque esos objetivos legítimos que autorizarían esta posible restricción serían la defensa del modelo de competición europeo que como decíamos antes equipara el Abogado general con un sistema en el que prima la igualdad, el mérito y en el que existe una redistribución de los beneficios de las grandes competiciones profesionales a las federaciones y por tanto repercute en el deporte base.

Esto hace preguntarse dos cosas. La primera es que si el modelo de competición planteado fuera de las federaciones sigue un modelo conforme al 165TFUE, como puede ser la Euroliga de baloncesto (dicho esto como ejemplo a grandes rasgos, sin entrar a valorar los conflictos actuales de la euroliga) no sería de aplicación este objetivo legítimo y la normativa federativa no sería válida.

Y por otro lado lo que me parece más importante ¿realmente el modelo de competición europeo cumple con esos principios que inspira el 165 TFUE o es más una idealización del sistema?

Me gustaría conocer la opinión de equipos locales que compiten en categorías regionales, y si a ellos les repercute económicamente este modelo, si las ingentes cantidades de dinero que mueven estas grandes competiciones ayudan, por ejemplo, en algo tan básico para la competición como es las retribuciones a los árbitros o los tienen que pagar los propios equipos.

Pero tampoco es necesario irse a este extremo, ya que la propia competición profesional puede ser discutida en cuanto a su supuesta igualdad de oportunidades entre sus miembros.

Recordemos el caso reciente del club de fútbol luxemburgués FC Swift Hesperange, que denunciaba que el modelo competitivo territorial de la UEFA priva a equipos de grandes ciudades de unos 20 de 27 Estados miembros de participar regularmente o incluso participar de forma efectiva en la UEFA Champions league, citando como ejemplo a clubes de ciudades como Viena, Bruselas , Sofía, Nicosia, Zagreb, Copenhague, Tallin, Helsinki, Atenas, Budapest, Dublín, Riga, Praga, Bucarest, Bratislava, Ljubljana, Estocolmo y, por supuesto, Luxemburgo así como otras grandes ciudades que no tienen posibilidades reales de participar de forma habitual en esta competición.

Reclamaba además que equipos de países pequeños están condenados a subsistir como micro-empresas, ya que no pueden competir con grandes ligas como la española, francesa o italiana, en la que además del tamaño de la competición entra capital inversor extranjero suponiendo una clara desventaja competitiva.

Por tanto, habría que plantearse a quién beneficia a día de hoy el modelo competitivo europeo, si realmente cumple con el 165 TFUE o si se está idealizando un sistema que no cumple con esos principios de solidaridad, mérito e igualdad, y después de analizar esta cuestión habrá que preguntarse si realmente merece esa protección que le otorgan las instituciones.

La posición dominante y la litigación abusiva

 

Recientemente ha sido publicada la resolución S/0026/19:Merck Sharp Dome S.A. iniciada por una presunta práctica anticompetitiva en el mercado español de los anticonceptivos hormonales combinados en la que se investigaba un posible abuso de posición dominante mediante la adopción de una estrategia dirigida a retrasar y dificultar la entrada en el mercado de terceros competidores.

Esta estrategia consistía en la utilización de diversos mecanismos judiciales del derecho de propiedad industrial con el fin de retrasar y dificultar la entrada en el mercado de terceros competidores en España

De acuerdo con la jurisprudencia de la UE dos son los elementos clave en la definición del abuso de posición de dominio. De un lado los “medios de competencia normal” definidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche /Comisión. Por otro lado, el elemento de “responsabilidad especial” consistente en “no impedir, con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común”.

 

Reconocida la posición dominante, en este caso, de la empresa, resulta interesante el análisis que se realiza en esta resolución sobre la litigación abusiva como abuso de posición dominante.

Esta opción no aparece como tal reflejada ni en el 102 TFUE ni en el 2 LDC en su catálogo de prácticas abusivas, que como sabemos no constituye un catálogo cerrado. Como dice la CNMC «ni la lista de prácticas abusivas del artículo 2 LDC ni la del 102 TFUE agota las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por la LDC y por el Derecho de la UE,» y «una práctica atípica”, es decir, no expresamente mencionada, también puede constituir una práctica abusiva, teniendo en cuenta que el análisis que se realiza se basa en los efectos sobre la competencia y no en la forma del comportamiento.

 

Ya ha sido estudiada por el TJUE en diversas ocasiones la utilización abusiva de los derechos de propiedad intelectual, siendo bastante restrictiva en el uso de éstos, permitiendo únicamente  las restricciones al derecho de la competencia que sean inherentes a la protección de la “propia sustancia del derecho de propiedad intelectual

Pero en este caso entra en juego otro elemento de gran importancia como es la tutela judicial efectiva, por tanto se debe conjugar de forma correcta la tutela de ambos derechos, si bien como dice la CNMC «la especial responsabilidad del operador dominante se opone a una utilización desviada de tales recursos procesales que, en lugar de servir como medio de defender derechos e intereses que la empresa considera legítimamente suyos, tengan como finalidad suprimir la competencia.»

Los criterios cumulativos que en su día estableció la Comisión europea (Decisión de 21 de mayo de 1996, ITT Promedia NV) y que fueron confirmados por el entonces Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea

1- que la acción judicial debe carecer manifiestamente de todo fundamento desde un punto de vista objetivo

2- que la acción judicial debe tener por objeto la eliminación de la competencia

De todos modos tal y como declaró el Tribunal de primera instancia europeo(caso ITT Promedia) Dado que la tutela judicial es un derecho fundamental y un principio general que garantiza el respeto del Derecho, únicamente en circunstancias excepcionales el ejercicio de una acción judicial podrá constituir un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado.”

Así lo declara la CNMC confirmando esta aplicación excepcional que  responde al objetivo de proteger el derecho fundamental de acceso a la justicia, vedando a las autoridades de competencia interpretaciones expansivas del abuso de posición dominante, que socaven el derecho fundamental de acceso a la justicia.

Por tanto del análisis de estos dos criterios se podrá concluir si se ha actuado de forma abusiva en el ejercicio de los derechos procesales que ostenta una empresa que no olvidemos ha de cumplir en primer lugar el requisito de ostentar una posición dominante en un determinado mercado.

En todo caso la litigación abusiva juega en un ámbito muy interesante y delicado que conjuga el derecho a la tutela judicial efectiva con el derecho de la competencia.

Resolución

Rammstein y la prohibición de reventa de entradas

Recientemente ha sido publicada la noticia de que el grupo alemán Rammstein había tomado medidas judiciales frente a la plataforma de reventa de entradas Viagogo para impedir comercializar las entradas para su próxima gira europea dentro de la que se incluye el concierto en el Estadio Metropolitano de Madrid de 23 de Junio de 2023.

Por el momento y con base en las noticias que publica la prensa el Tribunal regional de Hamburgo ha prohibido a viagogo la venta de entradas del grupo especificando que la única plataforma para la venta será Eventim, y los fans sólo podrán revender sus entradas a través de la web fanSALE propiedad de Eventim, después del 1 de diciembre de 2022.

Por lo que parece, según la promotora del evento en España, Doctor Music, se declara que la reventa de las entradas está prohibida por lo que las entradas adquiridas en Viagogo, StubHub y otras webs de reventa quedan anuladas sin reembolso.

Esto nos lleva a preguntarnos si esta actuación por parte de Doctor Music está amparada por la normativa vigente, y si ciertamente está en su mano poder anular las entradas que han sido revendidas a través de estos canales. Por lo que este asunto nos da pie para hacer unos pequeños apuntes sobre la comercialización y reventa de entradas para eventos y la normativa aplicable.

De todos modos parece que la situación cambiará en poco más de un año ya que la Comisión europea aprobó recientemente la ley de mercados digitales y servicios digitales que entrará en vigor en 6 meses la primera y la segunda en 2024 y que tendrá efectos en la reventa digital ilegal de entradas de conciertos y festivales.

Sobretodo tendrá importancia en a la hora de controlar la reventa digital ilícita de entradas de eventos culturales, ya que uno de los objetivos de esta ley será garantizar que los vendedores profesionales sean identificables, evitará tácticas de venta manipuladoras y exigirá informes periódicos para una mejor trasparencia, poniendo cerco a la venta masiva de entradas realizada por bots para su reventa.

Conviene tener en cuenta que a día de hoy la Unión Europea carece de un marco legal específico para esta cuestión, aunque sí ha mostrado su posición, a través de medidas no regulatorias, dejando en manos de los Estados miembros “la libertad de intervenir en la actividad de venta y reventa de entradas para espectáculos culturales, siempre y cuando no contravengan los principios del Tratado u otra normativa sectorial de la UE que pueda verse afectada”, lo que ha ocasionado que, en cada Estado miembro, se haya afrontado su regulación de una forma diferente.

Centrémonos por tanto en la situación que tenemos en España para regular esta cuestión.

La CNMC emitió un informe en 2018 sobre la venta y reventa telemática de entradas para eventos, de resultado muy interesante para ilustrar esta cuestión.

Dicho informe de la CNMC, se realiza a solicitud del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD), quien, a la luz de las contribuciones recibidas al “proyecto de disposición de carácter general referido a las actividades de venta y reventa telemática de entradas para espectáculos culturales” considera que algunas de ellas “presentan diversas cuestiones que pudieran afectar al correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en los mercados de venta y reventa de entradas telemáticas para espectáculos, con incidencia directa en las posibilidades de acceso de los consumidores y usuarios a los mismos.”

Remitiéndonos a este informe, la CNMC detecta la coexistencia de dos mercados, en la cadena de distribución de las entradas; uno de ellos, de carácter primario, en el que “operan diferentes empresas que gestionan en nombre y por cuenta de los promotores de espectáculos la publicidad y la distribución de entradas, a cambio de una comisión sobre el precio de venta. De esta forma, al adquirir su entrada a través de estos canales, el comprador abona a la empresa, junto al precio nominal de la entrada, unos gastos de gestión”; y otro secundario, de reventa a través de internet “en el que operan empresas que prestan servicios de mediación a través de plataformas en línea de compraventa de entradas entre particulares, quienes fijan el precio de venta que consideran adecuado. La empresa (plataforma de intermediación) percibe una comisión sobre el precio de venta a cuenta del vendedor, así como una segunda comisión a cuenta del comprador en concepto de coste del servicio.”

En el ámbito Nacional disponemos de dos marcos competenciales distintos; uno estatal y otro autonómico. Para el primero hay que destacar la regulación contenida en el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (en adelante, RD 1982) que en su artículo 67 prohíbe “la venta y la reventa callejera o ambulante de localidades”, imponiéndole al infractor “además del decomiso de las localidades una multa, especialmente si se tratara de revendedor habitual o reincidente.” En todo caso, no hace referencia alguna a la venta o reventa telemática, tal y como expone la CNMC, “lógicamente por la fecha de adopción del mismo (1982) que es previa al desarrollo de estas tecnologías.”

A nivel autonómico, la situación es similar, al no existir regulación específica para la reventa de entradas por medios telemáticos, a excepción de la Comunidad Autónoma de Galicia en la que se prohíbe de forma expresa.

La valoración realizada por la CNMC, acerca de la actual situación, se dibuja en torno a cuatro puntos fundamentales:

1–Los límites a la venta de entradas por terceros (mercado primario)

Como apuntamos con anterioridad, en el RD de 1982, así como en las distintas regulaciones autonómicas, se establecen importantes limitaciones, tanto a “la cantidad de entradas que pueden venderse por terceros (entre el 20-25% de las localidades)”, como referentes a “los recargos que pueden aplicar estos (máximo del 20% de recargo sobre precio de venta inicial fijado por el promotor).” En algunas normativas autonómicas se imponen reservas para la venta directa al público, por los promotores, así como para la venta al público, el mismo día del evento. Esto, a juicio de la CNMC, supone una “restricción muy severa sobre la libertad de empresa y sobre la competencia en los mercados”, ya que por una parte “la venta a través de agentes de ticketing puede constituir una forma eficiente de llegar a un mayor número de consumidores, o de ofrecer las entradas en mejores condiciones”; y por otra, “los límites a los recargos aplicados impiden que los agentes de ticketing, presten servicios que puedan ser deseados por los consumidores, cuando tales servicios encarecen las entradas por encima de los límites fijados.”

2-Sobre la prohibición absoluta de la reventa de entradas

Esta prohibición es recurrente, tanto en la normativa estatal, como en las diferentes normas autonómicas. A juicio de la CNMC, esta prohibición absoluta supone “una restricción muy severa sobre la libertad de empresa y la competencia en los mercados. Como se ha analizado, la reventa tiene, con carácter general, beneficios sobre la eficiencia asignativa y sobre el bienestar de los consumidores, por lo que tales restricciones tan severas deben quedar reservadas para situaciones en las que verdaderamente sea preciso para salvaguardar un interés general (Razones imperiosas de interés general, RIIG) y sea proporcionado.”

En este caso, las RIIG de estas restricciones normativas se ciñen a una supuesta protección del consumidor en caso de fraude –por la eventual venta de entradas falsas– y a posibilitar el acceso universal a la cultura.

Observa la CNMC, que la prohibición de la reventa de entradas, en absoluto, es una medida proporcionada para proteger tales RIIG, ya que en el supuesto de venta fraudulenta de entradas existen medios técnicos suficientes, en las transacciones telemáticas, para proteger al consumidor; a mayores de la vía penal, donde se contempla el delito de falsedad documental, de aplicación a esta práctica.

3–Sobre la compra masiva de entradas en el mercado primario por robots para su reventa en el mercado secundario

Este caso obedece a una problemática, estrictamente relacionada, con la compraventa telemática de entradas. En efecto; se refiere al empleo de la tecnología para obtener el mayor número de entradas, con el objetivo de revenderlas en el mercado secundario, a precios superiores al establecido por el organizador del evento.

El problema detectado en esta conducta viene dado por la posible existencia de una situación de acaparamiento, suficiente para conllevar un incremento artificial de los precios de las entradas; principalmente, cuando “los revendedores tengan poder de mercado o se coordinen entre ellos, lo que les permitiría elevar los precios en el mercado secundario por encima de su nivel competitivo.”

De todos modos, según la CNMC parece innecesario endurecer la normativa al respecto, ya que “el Derecho de la competencia provee herramientas eficaces para perseguir y sancionar las posibles conductas anticompetitivas que pudieran producirse.”

Por tanto, en opinión de la CNMC, no hay justificación para limitar normativamente la adquisición de entradas por medio de robots; así como tampoco parece razonable, la limitación del precio de las entradas en reventa, conforme el criterio seguido por la Comisión Europea, quien ha realizado la siguiente aclaración: «los precios de las entradas por encima de su valor facial no están prohibidos en el ámbito de la UE.”

4–Sobre la reventa de entradas en el mercado secundario por operadores del mismo grupo empresarial que los vendedores en el mercado primario.

Dadas las similitudes de esta cuestión con la señalada anteriormente, la CNMC valora, igualmente, que “solo va a ser una situación preocupante cuando los operadores que realizan la práctica tengan poder de mercado en el mercado secundario o se coordinen con otros operadores en este mercado, y para estas situaciones ya se dispone de las herramientas del Derecho de la competencia.”

Con base en lo expuesto para la situación actual, referente a la comercialización de entradas, podemos concluir que, existe una batería de restricciones normativas impuestas a la comercialización de entradas –tanto a nivel nacional como autonómico–, limitativas de la venta de las mismas, efectuada por operadores distintos al organizador o promotor del evento.

Aunque la cuestión más problemática, surge alrededor de la reventa de entradas. Como se ha visto, la CNMC no ha detectado inconvenientes en torno a esta actividad, salvo las atinentes a un abuso de la posición de dominio. Sin embargo, la normativa española complica la reventa por la variedad normativa que ofrecen las Comunidades autónomas.

El aspecto más significativo de las normas autonómicas reside en la cuestión de la reventa por medios telemáticos, prohibida expresamente en Galicia–como hemos señalado–; y en Cantabria, donde se proscribe la reventa de entradas con recargo, en general, por lo que afectaría, igualmente, a medios telemáticos.

En las demás Comunidades no hay una prohibición expresa, por lo que se entiende permitida la venta con recargo por medios telemáticos.

En algunas Comunidades con normativa más actualizada se hace referencia expresa, como en Cataluña, donde se remiten a la normativa en materia de comercio electrónico; o en el País Vasco, quien regula expresamente la reventa telemática, permitiéndola entre particulares, a condición de que se efectúe sin recargo y por precio no superior al establecido, además de prever la intermediación de una empresa dedicada a tal fin, en cuyo caso, “esta podrá cobrar los gastos de gestión, que deberán estar prefijados y publicitados previamente a la comercialización de las entradas, con independencia del espectáculo o actividad de que se trate, ser proporcionados y no abusivos y no consistir en un porcentaje sobre la entrada.” A día de hoy, en el resto de Comunidades autónomas está prohibida la reventa callejera o ambulante en los términos establecidos por el Real Decreto 2816/1982,

Respecto del mercado secundario y la reventa por medios telemáticos –teniendo en cuenta, asimismo, las limitaciones normativas existentes en algunas comunidades–, la CNMC aclara que, a priori, la preocupación relacionada con una infracción de la normativa sobre competencia, vendría de actuaciones derivadas de la coordinación entre diversos compradores de entradas con la finalidad de establecer una situación de dominio abusivo del mercado, ya sea empleando robots para hacerse con las entradas en el mercado primario; o por algún otro sistema.

Por tanto volvamos al caso original, en el que el organizador Doctor Music declara prohibida la reventa de entradas adquiridas en Viagogo, StubHub y otras webs de reventa y por tanto quedan anuladas sin reembolso.

Como hemos visto tendremos que atenernos a la normativa de la Comunidad de Madrid por realizarse allí el evento tal y como se expone en el artículo 1 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas

«La presente Ley será de aplicación a los espectáculos públicos y actividades recreativas que se desarrollen en el territorio de la Comunidad de Madrid, tengan o no finalidad lucrativa, se realicen de forma habitual o esporádica y con independencia de que sus titulares u organizadores sean entidades públicas, o personas físicas o jurídicas privadas.»

Por ello ateniéndonos al régimen que establece esta ley en relación a la reventa de entradas podemos observar que nada dice en cuanto a su prohibición, de lo que únicamente hacen referencia al 20% de recargo sobre el precio marcado para venta directa en taquilla.

Parece que a la vista de esta normativa Doctor Music no estaría en condiciones de prohibir la reventa de entradas ya que no hay ley que ampare esa prohibición y la anulación de esas entradas parece una acción más que discutible ya que el comprador de las mismas lo ha podido hacer conforme a la ley.

Pero hay un detalle muy importante que hemos omitido hasta el momento y es que las entradas serán nominativas, algo que están empleando de forma generalizada en este tipo de eventos para evitar precisamente la reventa, por lo que la entrada ha de ir acompañada de la identificación del portador.

¿Pero podrían estar incurriendo Rammstein y Doctor Music con este comportamiento en una práctica anticompetitiva?, recordemos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia por la que se sancionó, respectivamente, a la Real Federación Española de Fútbol y a Viajes El Corte Inglés, con motivo de un acuerdo de distribución exclusiva, para la venta de las entradas del Mundial 98, en el que se consideraba que el acuerdo de distribución exclusiva entre ambas entidades, constituía una conducta prohibida, por impedir, de forma absoluta, la concurrencia de competidores; con la agravante, además de que “si, como en este caso, el servicio que se somete a exclusividad es objeto de fuerte demanda y carece de sustitutivos, la restricción de la competencia es mayor, al otorgar un fuerte poder de mercado al exclusivista.”.

          El hecho es que Rammstein tiene previsto un único concierto en España por lo que la comercializadora exclusiva de sus entradas tendría una absoluta situación de dominio en el mercado nacional que implicaría una importante restricción de la competencia. Podríamos encontrarnos ante un acuerdo vertical prohibido por la normativa europea y española sobre competencia.

Los tribunales europeos han tenido ocasión de pronunciarse, en diversas ocasiones, sobre las prácticas concertadas, dirigidas a compartimentar los mercados, conforme a las fronteras nacionales; o las que dificultan la interpretación de los mercados nacionales; en particular, aquellos dirigidos a evitar o restringir las exportaciones paralelas y que tienen por objeto la restricción de la competencia, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, apartado 1, del TFUE.

          En este sentido la Comisión plantea dos cuestiones importante. De un lado, las medidas de bloqueo geográfico, basadas en decisiones unilaterales por parte de empresas no dominantes, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 102 del TFUE. De otro lado, las medidas de bloqueo geográfico, basadas en acuerdos o prácticas concertadas, entre las distintas empresas, pueden quedar dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 del TFUE.

          Dicho esto y a la vista que el sistema de venta de entradas nominales está más que extendido, habría que valorar si realmente supone una restricción de la competencia en función de las circunstancias, tal y como sucede en grandes eventos musicales de marcado carácter internacional como sucede con el de la banda Rammstein y que enmarcados en una gira mundial realizarán un único concierto en España dando la exclusividad de la venta de entradas a una única empresa que empleando el sistema de venta nominal evita cualquier tipo de intervención en el mercado de otras empresas que se dedican a la reventa.

Por tanto en lo que respecta a la imposición de medidas que imposibilitan de forma absoluta la reventa de entradas al igual que la CNMC entendemos que supone una “restricción muy severa sobre la libertad de empresa y sobre la competencia en los mercados”, ya que estas empresas que revenden con recargo pueden prestar servicios que pueden ser deseados por los consumidores, cuando tales servicios encarecen las entradas por encima de los límites fijados.