Autor: iglopez

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Rammstein y la prohibición de reventa de entradas

Recientemente ha sido publicada la noticia de que el grupo alemán Rammstein había tomado medidas judiciales frente a la plataforma de reventa de entradas Viagogo para impedir comercializar las entradas para su próxima gira europea dentro de la que se incluye el concierto en el Estadio Metropolitano de Madrid de 23 de Junio de 2023.

Por el momento y con base en las noticias que publica la prensa el Tribunal regional de Hamburgo ha prohibido a viagogo la venta de entradas del grupo especificando que la única plataforma para la venta será Eventim, y los fans sólo podrán revender sus entradas a través de la web fanSALE propiedad de Eventim, después del 1 de diciembre de 2022.

Por lo que parece, según la promotora del evento en España, Doctor Music, se declara que la reventa de las entradas está prohibida por lo que las entradas adquiridas en Viagogo, StubHub y otras webs de reventa quedan anuladas sin reembolso.

Esto nos lleva a preguntarnos si esta actuación por parte de Doctor Music está amparada por la normativa vigente, y si ciertamente está en su mano poder anular las entradas que han sido revendidas a través de estos canales. Por lo que este asunto nos da pie para hacer unos pequeños apuntes sobre la comercialización y reventa de entradas para eventos y la normativa aplicable.

De todos modos parece que la situación cambiará en poco más de un año ya que la Comisión europea aprobó recientemente la ley de mercados digitales y servicios digitales que entrará en vigor en 6 meses la primera y la segunda en 2024 y que tendrá efectos en la reventa digital ilegal de entradas de conciertos y festivales.

Sobretodo tendrá importancia en a la hora de controlar la reventa digital ilícita de entradas de eventos culturales, ya que uno de los objetivos de esta ley será garantizar que los vendedores profesionales sean identificables, evitará tácticas de venta manipuladoras y exigirá informes periódicos para una mejor trasparencia, poniendo cerco a la venta masiva de entradas realizada por bots para su reventa.

Conviene tener en cuenta que a día de hoy la Unión Europea carece de un marco legal específico para esta cuestión, aunque sí ha mostrado su posición, a través de medidas no regulatorias, dejando en manos de los Estados miembros “la libertad de intervenir en la actividad de venta y reventa de entradas para espectáculos culturales, siempre y cuando no contravengan los principios del Tratado u otra normativa sectorial de la UE que pueda verse afectada”, lo que ha ocasionado que, en cada Estado miembro, se haya afrontado su regulación de una forma diferente.

Centrémonos por tanto en la situación que tenemos en España para regular esta cuestión.

La CNMC emitió un informe en 2018 sobre la venta y reventa telemática de entradas para eventos, de resultado muy interesante para ilustrar esta cuestión.

Dicho informe de la CNMC, se realiza a solicitud del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD), quien, a la luz de las contribuciones recibidas al “proyecto de disposición de carácter general referido a las actividades de venta y reventa telemática de entradas para espectáculos culturales” considera que algunas de ellas “presentan diversas cuestiones que pudieran afectar al correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en los mercados de venta y reventa de entradas telemáticas para espectáculos, con incidencia directa en las posibilidades de acceso de los consumidores y usuarios a los mismos.”

Remitiéndonos a este informe, la CNMC detecta la coexistencia de dos mercados, en la cadena de distribución de las entradas; uno de ellos, de carácter primario, en el que “operan diferentes empresas que gestionan en nombre y por cuenta de los promotores de espectáculos la publicidad y la distribución de entradas, a cambio de una comisión sobre el precio de venta. De esta forma, al adquirir su entrada a través de estos canales, el comprador abona a la empresa, junto al precio nominal de la entrada, unos gastos de gestión”; y otro secundario, de reventa a través de internet “en el que operan empresas que prestan servicios de mediación a través de plataformas en línea de compraventa de entradas entre particulares, quienes fijan el precio de venta que consideran adecuado. La empresa (plataforma de intermediación) percibe una comisión sobre el precio de venta a cuenta del vendedor, así como una segunda comisión a cuenta del comprador en concepto de coste del servicio.”

En el ámbito Nacional disponemos de dos marcos competenciales distintos; uno estatal y otro autonómico. Para el primero hay que destacar la regulación contenida en el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (en adelante, RD 1982) que en su artículo 67 prohíbe “la venta y la reventa callejera o ambulante de localidades”, imponiéndole al infractor “además del decomiso de las localidades una multa, especialmente si se tratara de revendedor habitual o reincidente.” En todo caso, no hace referencia alguna a la venta o reventa telemática, tal y como expone la CNMC, “lógicamente por la fecha de adopción del mismo (1982) que es previa al desarrollo de estas tecnologías.”

A nivel autonómico, la situación es similar, al no existir regulación específica para la reventa de entradas por medios telemáticos, a excepción de la Comunidad Autónoma de Galicia en la que se prohíbe de forma expresa.

La valoración realizada por la CNMC, acerca de la actual situación, se dibuja en torno a cuatro puntos fundamentales:

1–Los límites a la venta de entradas por terceros (mercado primario)

Como apuntamos con anterioridad, en el RD de 1982, así como en las distintas regulaciones autonómicas, se establecen importantes limitaciones, tanto a “la cantidad de entradas que pueden venderse por terceros (entre el 20-25% de las localidades)”, como referentes a “los recargos que pueden aplicar estos (máximo del 20% de recargo sobre precio de venta inicial fijado por el promotor).” En algunas normativas autonómicas se imponen reservas para la venta directa al público, por los promotores, así como para la venta al público, el mismo día del evento. Esto, a juicio de la CNMC, supone una “restricción muy severa sobre la libertad de empresa y sobre la competencia en los mercados”, ya que por una parte “la venta a través de agentes de ticketing puede constituir una forma eficiente de llegar a un mayor número de consumidores, o de ofrecer las entradas en mejores condiciones”; y por otra, “los límites a los recargos aplicados impiden que los agentes de ticketing, presten servicios que puedan ser deseados por los consumidores, cuando tales servicios encarecen las entradas por encima de los límites fijados.”

2-Sobre la prohibición absoluta de la reventa de entradas

Esta prohibición es recurrente, tanto en la normativa estatal, como en las diferentes normas autonómicas. A juicio de la CNMC, esta prohibición absoluta supone “una restricción muy severa sobre la libertad de empresa y la competencia en los mercados. Como se ha analizado, la reventa tiene, con carácter general, beneficios sobre la eficiencia asignativa y sobre el bienestar de los consumidores, por lo que tales restricciones tan severas deben quedar reservadas para situaciones en las que verdaderamente sea preciso para salvaguardar un interés general (Razones imperiosas de interés general, RIIG) y sea proporcionado.”

En este caso, las RIIG de estas restricciones normativas se ciñen a una supuesta protección del consumidor en caso de fraude –por la eventual venta de entradas falsas– y a posibilitar el acceso universal a la cultura.

Observa la CNMC, que la prohibición de la reventa de entradas, en absoluto, es una medida proporcionada para proteger tales RIIG, ya que en el supuesto de venta fraudulenta de entradas existen medios técnicos suficientes, en las transacciones telemáticas, para proteger al consumidor; a mayores de la vía penal, donde se contempla el delito de falsedad documental, de aplicación a esta práctica.

3–Sobre la compra masiva de entradas en el mercado primario por robots para su reventa en el mercado secundario

Este caso obedece a una problemática, estrictamente relacionada, con la compraventa telemática de entradas. En efecto; se refiere al empleo de la tecnología para obtener el mayor número de entradas, con el objetivo de revenderlas en el mercado secundario, a precios superiores al establecido por el organizador del evento.

El problema detectado en esta conducta viene dado por la posible existencia de una situación de acaparamiento, suficiente para conllevar un incremento artificial de los precios de las entradas; principalmente, cuando “los revendedores tengan poder de mercado o se coordinen entre ellos, lo que les permitiría elevar los precios en el mercado secundario por encima de su nivel competitivo.”

De todos modos, según la CNMC parece innecesario endurecer la normativa al respecto, ya que “el Derecho de la competencia provee herramientas eficaces para perseguir y sancionar las posibles conductas anticompetitivas que pudieran producirse.”

Por tanto, en opinión de la CNMC, no hay justificación para limitar normativamente la adquisición de entradas por medio de robots; así como tampoco parece razonable, la limitación del precio de las entradas en reventa, conforme el criterio seguido por la Comisión Europea, quien ha realizado la siguiente aclaración: «los precios de las entradas por encima de su valor facial no están prohibidos en el ámbito de la UE.”

4–Sobre la reventa de entradas en el mercado secundario por operadores del mismo grupo empresarial que los vendedores en el mercado primario.

Dadas las similitudes de esta cuestión con la señalada anteriormente, la CNMC valora, igualmente, que “solo va a ser una situación preocupante cuando los operadores que realizan la práctica tengan poder de mercado en el mercado secundario o se coordinen con otros operadores en este mercado, y para estas situaciones ya se dispone de las herramientas del Derecho de la competencia.”

Con base en lo expuesto para la situación actual, referente a la comercialización de entradas, podemos concluir que, existe una batería de restricciones normativas impuestas a la comercialización de entradas –tanto a nivel nacional como autonómico–, limitativas de la venta de las mismas, efectuada por operadores distintos al organizador o promotor del evento.

Aunque la cuestión más problemática, surge alrededor de la reventa de entradas. Como se ha visto, la CNMC no ha detectado inconvenientes en torno a esta actividad, salvo las atinentes a un abuso de la posición de dominio. Sin embargo, la normativa española complica la reventa por la variedad normativa que ofrecen las Comunidades autónomas.

El aspecto más significativo de las normas autonómicas reside en la cuestión de la reventa por medios telemáticos, prohibida expresamente en Galicia–como hemos señalado–; y en Cantabria, donde se proscribe la reventa de entradas con recargo, en general, por lo que afectaría, igualmente, a medios telemáticos.

En las demás Comunidades no hay una prohibición expresa, por lo que se entiende permitida la venta con recargo por medios telemáticos.

En algunas Comunidades con normativa más actualizada se hace referencia expresa, como en Cataluña, donde se remiten a la normativa en materia de comercio electrónico; o en el País Vasco, quien regula expresamente la reventa telemática, permitiéndola entre particulares, a condición de que se efectúe sin recargo y por precio no superior al establecido, además de prever la intermediación de una empresa dedicada a tal fin, en cuyo caso, “esta podrá cobrar los gastos de gestión, que deberán estar prefijados y publicitados previamente a la comercialización de las entradas, con independencia del espectáculo o actividad de que se trate, ser proporcionados y no abusivos y no consistir en un porcentaje sobre la entrada.” A día de hoy, en el resto de Comunidades autónomas está prohibida la reventa callejera o ambulante en los términos establecidos por el Real Decreto 2816/1982,

Respecto del mercado secundario y la reventa por medios telemáticos –teniendo en cuenta, asimismo, las limitaciones normativas existentes en algunas comunidades–, la CNMC aclara que, a priori, la preocupación relacionada con una infracción de la normativa sobre competencia, vendría de actuaciones derivadas de la coordinación entre diversos compradores de entradas con la finalidad de establecer una situación de dominio abusivo del mercado, ya sea empleando robots para hacerse con las entradas en el mercado primario; o por algún otro sistema.

Por tanto volvamos al caso original, en el que el organizador Doctor Music declara prohibida la reventa de entradas adquiridas en Viagogo, StubHub y otras webs de reventa y por tanto quedan anuladas sin reembolso.

Como hemos visto tendremos que atenernos a la normativa de la Comunidad de Madrid por realizarse allí el evento tal y como se expone en el artículo 1 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas

«La presente Ley será de aplicación a los espectáculos públicos y actividades recreativas que se desarrollen en el territorio de la Comunidad de Madrid, tengan o no finalidad lucrativa, se realicen de forma habitual o esporádica y con independencia de que sus titulares u organizadores sean entidades públicas, o personas físicas o jurídicas privadas.»

Por ello ateniéndonos al régimen que establece esta ley en relación a la reventa de entradas podemos observar que nada dice en cuanto a su prohibición, de lo que únicamente hacen referencia al 20% de recargo sobre el precio marcado para venta directa en taquilla.

Parece que a la vista de esta normativa Doctor Music no estaría en condiciones de prohibir la reventa de entradas ya que no hay ley que ampare esa prohibición y la anulación de esas entradas parece una acción más que discutible ya que el comprador de las mismas lo ha podido hacer conforme a la ley.

Pero hay un detalle muy importante que hemos omitido hasta el momento y es que las entradas serán nominativas, algo que están empleando de forma generalizada en este tipo de eventos para evitar precisamente la reventa, por lo que la entrada ha de ir acompañada de la identificación del portador.

¿Pero podrían estar incurriendo Rammstein y Doctor Music con este comportamiento en una práctica anticompetitiva?, recordemos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia por la que se sancionó, respectivamente, a la Real Federación Española de Fútbol y a Viajes El Corte Inglés, con motivo de un acuerdo de distribución exclusiva, para la venta de las entradas del Mundial 98, en el que se consideraba que el acuerdo de distribución exclusiva entre ambas entidades, constituía una conducta prohibida, por impedir, de forma absoluta, la concurrencia de competidores; con la agravante, además de que “si, como en este caso, el servicio que se somete a exclusividad es objeto de fuerte demanda y carece de sustitutivos, la restricción de la competencia es mayor, al otorgar un fuerte poder de mercado al exclusivista.”.

          El hecho es que Rammstein tiene previsto un único concierto en España por lo que la comercializadora exclusiva de sus entradas tendría una absoluta situación de dominio en el mercado nacional que implicaría una importante restricción de la competencia. Podríamos encontrarnos ante un acuerdo vertical prohibido por la normativa europea y española sobre competencia.

Los tribunales europeos han tenido ocasión de pronunciarse, en diversas ocasiones, sobre las prácticas concertadas, dirigidas a compartimentar los mercados, conforme a las fronteras nacionales; o las que dificultan la interpretación de los mercados nacionales; en particular, aquellos dirigidos a evitar o restringir las exportaciones paralelas y que tienen por objeto la restricción de la competencia, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, apartado 1, del TFUE.

          En este sentido la Comisión plantea dos cuestiones importante. De un lado, las medidas de bloqueo geográfico, basadas en decisiones unilaterales por parte de empresas no dominantes, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 102 del TFUE. De otro lado, las medidas de bloqueo geográfico, basadas en acuerdos o prácticas concertadas, entre las distintas empresas, pueden quedar dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 del TFUE.

          Dicho esto y a la vista que el sistema de venta de entradas nominales está más que extendido, habría que valorar si realmente supone una restricción de la competencia en función de las circunstancias, tal y como sucede en grandes eventos musicales de marcado carácter internacional como sucede con el de la banda Rammstein y que enmarcados en una gira mundial realizarán un único concierto en España dando la exclusividad de la venta de entradas a una única empresa que empleando el sistema de venta nominal evita cualquier tipo de intervención en el mercado de otras empresas que se dedican a la reventa.

Por tanto en lo que respecta a la imposición de medidas que imposibilitan de forma absoluta la reventa de entradas al igual que la CNMC entendemos que supone una “restricción muy severa sobre la libertad de empresa y sobre la competencia en los mercados”, ya que estas empresas que revenden con recargo pueden prestar servicios que pueden ser deseados por los consumidores, cuando tales servicios encarecen las entradas por encima de los límites fijados.

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La compatibilidad de las indemnizaciones por formación en el fútbol con la normativa europea.

No son pocos los autores que opinan que el deporte goza de un trato privilegiado por parte de los poderes públicos, sobretodo a nivel europeo, bien por la Comisión europea o en algunos casos por el TJUE. La verdad es que si prestamos atención a muchas de las normas que rigen el deporte profesional, o el fútbol por centrarnos en el caso concreto de este post, podemos comprobar cómo se dan situaciones que serían difícilmente justificables en otra actividad económica. Precisamente en el deporte existe una línea bastante difusa entre lo que es la vertiente social, integradora y educativa y la parte correspondiente al deporte como actividad económica. El tema que toco hoy en este post, (las indemnizaciones por formación en el fútbol) y en el que me he despachado a gusto (por la extensión del mismo) se encuentra en esa fina línea que traza la perspectiva socio-económica del deporte. Así que empecemos.

1.Un poco de Historia

Para ponernos un poco en situación. Desde el origen de la jurisprudencia comunitaria en materia deportiva que comienza con el caso Walrave y el caso Dona, en los años 74 y 76, vemos que hay un lapso de tiempo importante entre estas y la siguiente resolución que es el caso Bosman ,ya en el año 1995. Estos asuntos tenían como similitud que se impugnaban, entre otras cuestiones, las restricciones a la libre circulación de trabajadores dentro del mercado común, lo que estaba garantizado por el Tratado constitutivo o el TFUE vigente a día de hoy por ser una de las cuatro libertades fundamentales que regulan el mercado único. Pero la realidad es que a pesar de esa aparente falta de actividad judicial o normativa en Europa, durante este período de 20 años se intentó que por parte de la UEFA/FIFA se cumplieran las cuestiones tratadas en estas resoluciones. Ya en el año 1978, la Comisión Europea “invitó a la UEFA a modificar sus normas para hacerlas compatibles con las sentencias del Tribunal”; concediendo, a su vez, “un período transitorio durante el cual, no emprendería acción judicial alguna contra las federaciones». Dicha invitación fue interpretada por las federaciones –o así la quisieron interpretar–como un compromiso extensible, sine die. El 1 de julio de 1985, la Comisión estableció un plazo límite para la presentación de modificaciones a su normativa. El plazo fue comunicado, previamente, a las federaciones nacionales, con el objetivo de conseguir la entrada en vigor de las mismas con anterioridad al inicio de la temporada futbolística 1986/87. Sin embargo, en 1985, “la Conferencia de Federaciones Nacionales de Fútbol decidió no dar curso a la invitación de la Comisión y, en cambio, aprobó unas normas vinculantes, por las que se limitaba el número de jugadores extranjeros que podían ser alineados.”

Será, a partir del 31 de Enero de 1990, cuando las federaciones nacionales incluidas en la UEFA acuerdan “aplicar, a partir del 1 de enero de 1993, la regla de 3+2 para todos los clubes de primera división, siempre que la Comisión garantizase, que no se impugnaría esta norma en el futuro.” Por este motivo, se iniciaron unas negociaciones, entre la UEFA y la Comisión en marzo de 1990 que desembocaron, finalmente, en el denominado “acuerdo entre caballeros” (1991), donde se establecía, entre otras cosas, que todas las federaciones miembros de la UEFA aplicarían la regla de 3+2 a partir del 1 de enero de 1992 y que los litigios referentes al importe de los derechos de traspaso no serían óbice para que un jugador pudiese jugar con su nuevo club. Esto implicaba el mantenimiento en la normativa de la UEFA de las cláusulas de nacionalidad; así como su justificación, con base a tres consideraciones:–La importancia del sentimiento nacional en el fútbol, y el fenómeno identitario, como elemento vinculante entre los espectadores y sus respectivos equipos; compuestos, en su mayoría, por jugadores nacionales, factor que vendría a reforzar dicha vinculación.–Sin esta barrera se perjudicaría la formación de jugadores de la cantera.–Ayudan a mantener el equilibrio entre clubes, evitando el acaparamiento de talento, por parte de algunos de ellos, en detrimento de otros. todo cambiaría repentinamente y se obligaría, a la UEFA y a la FIFA, a modificar sus reglamentos, en relación con el asunto de los traspasos y las cláusulas de nacionalidad. La realidad fue que dicha modificación fue consecuencia de un proceso que finalizó con un acuerdo final en 2001 entre la Comisión, la UEFA y la FIFA donde se definirían los principios clave, aplicables al sistema de transferencias. En 1999, la Comisión plantea un debate sobre la aplicación de sus normas sobre competencia al deporte en el que se formulan dos cuestiones importantes:

La primera; en relación a la libre circulación de personas, donde se confirmó lo expuesto en la sentencia Bosman. En efecto; el Tribunal de Justicia “confirmó que el principio de libre circulación se aplica a un jugador profesional que sea nacional de un Estado miembro de la UE, o del Espacio Económico Europeo (EEE) y cuyo contrato finalice (artículo 48 del Tratado CE).” Y además, que “la obligación, impuesta por los reglamentos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado CE, de pagar tasas de transferencia es ilegal, si se aplica a transferencias internacionales dentro de la UE y dentro del EEE de un jugador profesional o un jugador que se convierte en profesional de la nacionalidad de un Estado miembro de la UE / EEE y al final de su contrato.” En segundo lugar; la Comisión, además de reafirmarse en la función social, integradora y cultural del deporte, pone el acento en su vertiente económica, afectada por las normas sobre competencia. Si bien, debido a la especialidad de la estructura deportiva y sus características la “interdependencia de los competidores y la necesidad de garantizar la incertidumbre de los resultados de las competiciones,…podrían justificar que las organizaciones deportivas implementen un marco específico; en particular en los mercados de producción y venta de eventos deportivos.” No obstante, tales características específicas “no justifican una exención automática de las normas de competencia de la UE, de cualquier actividad económica generada por el deporte, debido en particular, al peso económico cada vez mayor de tales actividades.” Tras varios años de tira y afloja entre la Comisión Europea y la FIFA/UEFA , Mario Monti –comisario de competencia de la Unión Europea, de la época– se expresa, en un discurso del año 2000 de forma rotunda, respecto de la relación existente entre deporte y Derecho de la competencia, afirmando de forma rotunda el abandono de cualquier actitud de pasividad relativa a estas cuestiones y a su vez prometía el ejercicio de acciones legales contra la FIFA y la UEFA, a fin de que dichas entidades procediesen a modificar sus respectivos reglamentos.

Debido a este “tira y afloja” constante, en fecha de 15 de diciembre de 1998, la Comisión inició una investigación sobre el funcionamiento del sistema de transferencias internacionales, poniendo una serie de objeciones a ciertas disposiciones, dentro del sistema de transferencias internacionales que entendía que provocaban efectos restrictivos en la competencia, con vulneración del artículo 101 TFUE. Nuevamente, UEFA y FIFA se tomaron con calma la respuesta a los requerimientos de la Comisión y no fue, hasta el año 2000 en que, espoleados por las citadas declaraciones de Mario Monti, se aceleró el proceso para acercar posturas y alcanzar un acuerdo que se haría efectivo en el 2001. Este acuerdo contempla entre otras cosas que los jugadores menores de 23 años, deberán abonar una indemnización en concepto de formación para fomentar y recompensar el esfuerzo de los clubes, en especial de los pequeños, así como la creación de mecanismos de solidaridad que redistribuyan una proporción significativa de los ingresos a los clubes, que participen en la formación y educación de un jugador, incluidos los clubes no profesionales. Estas dos preceptos siguen vigentes a día de hoy.

2-¿Son legales las indemnizaciones conforme al derecho europeo?

Después de este paseo por la historia de las relaciones entre la UEFA/FIFA y la Comisión europea vamos al meollo del asunto y razón de ser de este post. Las indemnizaciones por formación ¿se ajustan a la legalidad de la normativa europea?. Como decía al principio hay autores que opinan que el deporte tiene un trato privilegiado que no sería comprensible en otros sectores económicos.

Pensemos por un momento en una empresa que contrata a un trabajador y está obligada a indemnizar a la universidad en la que estudió. Seguramente se nos antojaría extraño, pero sin embargo en el fútbol parece normal, por esa perspectiva socio-económica a la que aludía la Comisión europea, en la que confluyen esa vertiente económica que tiene el fútbol profesional con la vertiente social que tiene el deporte, llamémosle, amateur. Por qué habría que indemnizar a un club que formó a un deportista cuando el club deportivo es una asociación sin ánimo de lucro cuya f inalidad es la práctica deportiva y la formación de jugadores entra dentro de su actividad social no siendo una actividad económica en sí. ¿Estaríamos, por tanto, ante una situación similar a la que denunció Bosman? En su caso denunciaba la obligatoriedad de las indemnizaciones por traspaso, cuando finalizabas tu contrato, y el TJCE argumentó que suponía una vulneración de la competencia por suponer una restricción a las fuentes de abastecimiento (que serían los jugadores), siendo las empresas afectadas los clubes de fútbol. La situación a priori es muy similar. Existe un acuerdo por una asociación de asociaciones de empresas, que sería la FIFA/UEFA (así la describió el abogado general Otto Lenz en sus conclusiones del caso Bosman) que impone una restricción al acceso a fuentes de abastecimiento, que sería la imposición de una indemnización obligatoria a los clubes que contraten a determinados deportistas. Pero no podemos dejar de lado que esta cuestión aparentemente fue tratada por el TJUE en el caso Bernard, en el que el Tribunal se decanta por justificar la existencia de un sistema de indemnización por formación en el deporte, con base en el objetivo de educar y formar a jugadores jóvenes. Digo que fue aparentemente tratada por el Tribunal porque este caso tiene unas peculiaridades que podrían no hacerlo aplicable a la generalidad de las indemnizaciones por formación.

Esto se debe a que el conflicto en este asunto no viene motivado por la normativa FIFA sobre traspasos, sino por el estatuto, con carácter de convenio colectivo nacional, que regía en Francia y que se refería a la categoría de jugadores “promesa”; a saber, los jugadores de edad comprendida, entre 16 y 22 años, empleados como jugadores en formación por un club profesional, conforme a un contrato por tiempo determinado. La cuestión en sí radicaba en que Olivier Bernard tenía un contrato, firmado en 1997, con el club Olympique Lyonnais, por tres temporadas, bajo la categoría de jugador “promesa” y antes de la finalización del mismo, el club le ofrece un contrato como jugador profesional, por un año de duración, a partir del 1 de julio del año 2000. En este caso, Olivier Bernard se decantó por una oferta más apetecible del club Newcastle UFC y rechazó la del Olympique Lyonnais. A consecuencia de la firma del contrato, el club Olympique, al conocer la firma por el jugador como profesional con otro equipo, interpuso una demanda contra Olivier Bernard ante el Conseil de prud’hommes (tribunal de lo social) de Lyon, “solicitando la condena del interesado y del club Newcastle United al pago de una indemnización, con carácter solidario. El importe reclamado era de 53.357,16 euros, equivalente según la resolución de remisión, a la retribución que el Sr. Bernard habría percibido durante un año si hubiera f irmado el contrato ofrecido por el Olympique Lyonnais.” Si bien el Conseil de prud’hommes consideró que “el Sr. Bernard había resuelto unilateralmente su contrato y le condenó, solidariamente con el club Newcastle United, a pagar al club Olympique Lyonnais una indemnización de 22.867,35 euros”, la Cour d’appel de Lyon anuló esa resolución al considerar que “la obligación de que un jugador que concluye su formación firme un contrato como jugador profesional con el club formador lleva consigo también la prohibición correlativa de que ese jugador firme un contrato de esa clase con un club de otro Estado miembro, lo que constituye una vulneración del artículo 39 CE.”

Esta sentencia fue recurrida en casación por el club Olympique Lyonnais a lo que la Cour de cassation encuentra una dificultad en la interpretación del artículo 39 CE, “ya que plantea la cuestión de si esa restricción puede justificarse por el objetivo de fomentar la contratación y la formación de jóvenes jugadores de fútbol profesional, que resulta de la sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman» lo que motiva la suspensión del procedimiento, por parte de La Cour de Cassation y la formulación ante el Tribunal de Justicia de la UE, de las correspondientes cuestiones prejudiciales. Se plantea así, en este caso, un conflicto entre distintas normativas; por un lado, la de la Unión Europea, encarnada esta vez, por el artículo 39 TCE (actual 45 TFUE), donde se garantiza la libre circulación de los trabajadores en la Comunidad y que lleva aparejado, en particular, “el derecho; a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros y; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo”, sin perjuicio de las limitaciones justificadas, por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Por otra parte, estaba la normativa francesa, cuyo Code du travail, cobraba especial importancia en el caso; concretamente, en su artículo L. 120-2 disponía lo siguiente: “Nadie puede limitar los derechos personales o las libertades individuales o colectivas mediante ninguna restricción, salvo que esté justificada por la naturaleza de la tarea que haya de realizarse y sea proporcionada a la f inalidad pretendida” Para la Abogada General, Eleanor Sharpston, esta cuestión se podía responder con brevedad y sencillez: “una regla que produce el efecto descrito se opone, en principio, al artículo 39 CE. El razonamiento que lleva a esa conclusión se ha expuesto con mayor o menor detalle en la mayoría de las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia.” Por tanto, “las disposiciones que impidan o disuadan a un nacional de un Estado miembro, de abandonar su país de origen para ejercer su derecho a la libre circulación, constituyen obstáculos a dicha libertad, aun cuando se apliquen con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados.”

Sin embargo el planteamiento que abre la vía a su justificación, deriva de las características especiales del deporte. Así lo razona la Abogada General y lo refleja el Tribunal en su sentencia, al declarar que “para examinar si un sistema que restringe el derecho a la libre circulación de esos jugadores puede garantizar la realización de ese objetivo y no va más allá de lo necesario para lograrlo, es preciso tener en cuenta, como la Abogado General ha señalado en los puntos 30 y 47 de sus conclusiones, las características especiales del deporte en general, y del fútbol en particular, así como las funciones social y educativa de estos últimos. La pertinencia de esos elementos se confirma además por su mención en el artículo 165 TFUE, apartado 1, párrafo segundo” Según Eleanor Sharpston “el fútbol profesional no es solo una actividad económica sino también un asunto de importancia social considerable en Europa”, y alude al Consejo Europeo de Niza, del año 2000, donde se reconoció que “la Comunidad debe tener en cuenta las funciones social, educativa y cultural del deporte, que conforman su especificidad, a fin de salvaguardar y promover la ética y la solidaridad necesarias para preservar su papel social» Con base en ese razonamiento, el Tribunal entiende que “un sistema que prevé el pago de una compensación por formación, en el caso de que un joven jugador celebre, al término de su formación un contrato como jugador profesional, con un club distinto del que le ha formado, puede, en principio, justificarse por el objetivo consistente en fomentar la contratación y la formación de jóvenes jugadores.” A la vista de lo dispuesto en esta sentencia podemos concluir que, si bien la norma francesa sobre jugadores “promesa” supone una restricción al principio de libre circulación de trabajadores, esta se justifica por razones de interés general, sobre todo porque incentiva a los clubes a invertir en jugadores jóvenes. Sin embargo, dicha restricción tiene como límite, la proporcionalidad entre la indemnización y los costes reales de la formación.

3-Conclusiones

De todos modos no se puede dar un valor absoluto a una excepción, sino que esta ha de ser justificada en cada caso y será responsabilidad de la FIFA/UEFA, o del organismo deportivo correspondiente, justificar que el acuerdo tomado puede ser objeto de una exención. Para no desviarnos del tema, y volviendo sobre las implicaciones del caso Bernard en el deporte, no podemos olvidar que el objeto de esta sentencia era la normativa laboral francesa y no la reglamentación de la FIFA. Aunque no parece haber duda en la finalidad similar de ambas normas; de ahí que el reglamento de traspasos de la FIFA sea, a priori, acorde a la interpretación del TJUE. A la vista de todo lo anterior, podemos concluir que las características especiales inherentes al deporte, le hacen merecedor de una exención a una, a priori clara, restricción a la libre circulación de trabajadores con base en esas características. En este caso, la justificación vendría amparada por una necesidad de incentivar, o al menos, no desincentivar la inversión de los clubes deportivos en la formación de deportistas. En todo caso, no podemos dejar de lado las especificidades del asunto, puesto que en el caso francés, existe una modalidad de contrato de trabajo para jugadores “promesa” –que se correspondería con los jugadores en formación-, existiendo, en este caso, una inversión real y justificable. Además, desde una perspectiva económica y social, se hace entendible la protección de esa inversión en talento. En este sentido, parece que la exención planteada en este caso, no solo entra dentro de la legalidad, sino también de la lógica. Sin embargo, puede surgir la duda respecto de otros supuestos. Por ejemplo el vigente reglamento de traspasos de la FIFA, donde se cumplen los requisitos, que el TJUE consideró como causa justificadora de esta restricción a la libre circulación de los trabajadores.

No podemos olvidar que nos movemos dentro del marco de una de las libertades fundamentales que rigen el Mercado único. Por lo tanto, la justificación de una restricción de las mismas ha de implicar unos claros beneficios para el mercado.

En el caso Bernard la concurrencia de ese beneficio es clara: no desincentivar la contratación de jugadores jóvenes; pero ¿cuál es el beneficio operativo, por ejemplo, en el caso de la normativa de traspasos de la FIFA, en relación a la compensación por formación? Si volvemos sobre este reglamento, simplemente se impone una indemnización por formación, de manera genérica. No estamos hablando en este caso de la defensa de un contrato de trabajo de un jugador en formación, pues, no es un requisito previo; por consiguiente, ya no existe identidad con lo dispuesto en la sentencia Bernard. Recordemos también que, en 2002, la Comisión cerró su investigación sobre el sistema de transferencias de la FIFA. Por lo tanto, no se ha llevado a cabo una comprobación de su compatibilidad con la legislación de la UE, a la vista de que las partes interesadas, incluida la Fédération Internationale des Associations de Footballeurs Professionnels, (el sindicato de jugadores; FIFPro) habían mostrado su satisfacción con él. En este sentido, entiendo que continúa siendo necesaria la realización de una investigación sobre su compatibilidad con la legislación de la UE, al no estar nada claro, que el sistema de transferencias, sea la forma menos restrictiva de preservar un grado de equilibrio competitivo e igualdad, entre clubes. Resulta evidente, que tanto en la sentencia Bernard, como anteriormente en Bosman, el Tribunal muestra una postura muy generosa con el deporte, al aceptar que en su especialidad precisa de incentivos para invertir en formación con base en la obtención de beneficios sociales y educativos. Por ello, el sistema de transferencia debería ser sometido a examen, y comprobar si es compatible con la normativa de la UE, sobre todo porque no podemos olvidar las implicaciones que tiene sobre la competencia y sobre una libertad fundamental, como es el derecho a la libre circulación de trabajadores, dentro del mercado único.

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Qué pasa con el pádel

Como ya sabemos, sobretodo los que nos dedicamos a este tipo de temáticas curiosas, la Federación internacional de pádel (FIP) denunció a Setpoint Events, S.A. organizadora del World Padel Tour (WPT) ante la Comisión europea por restringir la competencia y abusar de su posición de dominio al vulnerar los artículos 101 y 102 del TFUE.

Resulta que estos dos artículos se han puesto muy de moda últimamente en el sector del deporte y según mi modesta opinión esta «moda» irá a más.

Los conflictividad que existe actualmente en el deporte en relación al derecho de la competencia es de origen muy reciente, y aunque las primeras resoluciones europeas son de los años 70, hasta el siglo XXI no se empiezan a tomar medidas reales, tanto por los poderes públicos como por los operadores privados para hacer cumplir estos preceptos, sobre todo, a las federaciones deportivas, que históricamente dominaron el deporte de forma monopolística y estaban acostumbradas a ejercer esta posición dominante muchas veces abusando de la misma vulnerando el artículo 102 TFUE o tomando acuerdos en contra del 101 TFUE.

Precisamente la aparición lenta, pero progresiva de cada vez más casos relacionados con esta materia se debe, en mi opinión, a dos cuestiones fundamentales.

Por un lado a la aparición de nuevos operadores que desafían el monopolio de la organización deportiva clásica que ostentan las federaciones, sobretodo en el ámbito en el que influyen en los mercados como operadores económicos.

Por otro la mayor involucración de las instituciones europeas y nacionales, ya que se ha empezado a separar la parte social del deporte de la parte económica entre otras cosas por la aparición de estos nuevos operadores económicos.

Por ello no debe sorprendernos que sigan apareciendo noticias en las que se plantean competiciones al margen de las que consideramos como «oficiales», en manos de las federaciones deportivas.

El caso del pádel tiene un característica curiosa y es que los hechos se dan a la inversa, es decir, es la Federación la que denuncia a un operador privado por abuso de su posición de dominio, cuando lo habitual es que la posición dominante sea la de la federación.

Esto tiene su lógica por ser el pádel un deporte bastante reciente en el que son las federaciones Española Argentina y Uruguaya las que constituyen la federación internacional en Madrid en 1991.

Uno de los hechos principales por los que las federaciones internacionales ostentan esa posición dominante es precisamente por el control y gestión de las principales competiciones deportivas internacionales, campeonatos de europa, del mundo, o las olimpiadas en el caso del COI, por tanto el control histórico de las mismas les otorga ese poder contra el que entidades de nueva formación tienen complicado luchar.

Pero el pádel al no haber tenido esa implantación internacional ni esa competición federativa internacional de relevancia, vio como un operador privado como WPT adoptó un formato de competición internacional con semejanzas al circuito ATP o WTA de tenis.

Aunque en el caso del tenis hay un elemento que le da un poder importante a la ITF que no tiene la FIP y es que son propietarios de los cuatro Grand Slams, por lo que la colaboración con la ATP y WTA se antojó desde un principio necesaria.

Pero más allá de lo anecdótico el fondo del asunto viene a ser el mismo, un operador, una posición de dominio y un posible competidor que lo acusa de abusar de esa posición.

No he podido ver la denuncia original así que me fiaré de lo que ponen las noticias sobre ella, que transcriben los siguientes dos párrafos:

“La intención de los jugadores sería seguir jugando en los torneos del WPT, pero también participar en el FIP Championship cuando los respectivos calendarios de los torneos lo permitan. El Contrato del WPT contiene una serie de obligaciones de exclusividad de gran alcance y cláusulas de bloqueo (blackout) que, con un número muy limitado de excepciones, impiden a los jugadores participar en torneos de pádel de la competencia. En concreto, se prohíbe a los jugadores clasificados entre los 20 primeros puestos del ranking, participar en torneos competidores, mientras que a los jugadores por encima del top 20 sólo se les permite hacerlo con la autorización previa del WPT. Además, los jugadores no sólo están obligados a participar en todos los eventos programados del WPT, sino también a respetar un período de blackout 7 días antes y 7 días después de cada evento del WPT, una cláusula que, junto con el calendario del WPT, hace prácticamente imposible que los jugadores participen en eventos de la competencia“.

“El incumplimiento de estas obligaciones está sujeto a importantes sanciones económicas y, en el pasado, los jugadores que han intentado participar en torneos de la competencia han sido sancionados por Setpoint mediante la reducción de los premios previstos en el contrato. De hecho, el WPT ha enviado recientemente una carta a los jugadores amenazando con emprender acciones legales contra cualquier jugador que intente unirse al FIP Championship“.

Por lo que parece la FIP y la Asociación de Jugadores Profesionales denunciaron a Setpoint Events, S.A., organizadora del WPT por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE.

Como digo no he podido ver la denuncia pero a priori parece difícil un incumplimiento del artículo 101 ya que este prohíbe los acuerdos colusorios, es decir acuerdos entre empresas o prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado.

Por tanto necesitamos más de una empresa para poder tener un acuerdo entre empresas. Cierto que este artículo se le ha aplicado a las federaciones deportivas en otras ocasiones, pero se entiende que éstas pueden actuar como asociaciones de empresas (clubes) y por tanto sus decisiones podrán caer dentro del espectro del artículo 101 TFUE. Así que en este caso siendo Setpoint Events, S.A. una única empresa que ha tomado una decisión comercial no parece que se le pueda aplicar este artículo.

Pero si que podría aplicársele el 102 ya que este regula el abuso que una empresa puede realizar de su posición dominante en el mercado, lo que se podría dar en las condiciones que se dice que se denuncian ya que por lo que parece este circuito profesional «impide, restringe y distorsiona la competencia» de los jugadores, que tienen firmado un contrato de exclusividad de cinco años de duración donde no pueden disputar otros torneos que rivalicen con el WPT.

Visto esto podemos plantearnos algunas cuestiones:

Primero y creo que la más importante es saber si realmente WPT ostenta una posición de dominio en el ámbito europeo. Cuestión primordial ya que si no existe una posición de dominio en el mercado no puede haber un abuso de ella. Sin entrar en una análisis de mercado, la FIP va a tener que argumentar que WPT tiene esa posición dominante ya que la Federación ostenta a priori esa posición por ley, ya que prácticamente la totalidad de las normativas nacionales, la española obviamente entre ellas, establecen que sólo ha de haber una federación por deporte y entiendo que tendrá que demostrar que WPT cumple con los requisitos para tener esa consideración de empresa con una posición de dominio en su mercado ya que la FIP tiene sus competiciones y su circuito.

Acreditado esto habrá que demostrar el abuso que de ese dominio se realiza.

Pero sin ahondar más en el asunto, si que existe en lo que se transcribe, algo que podría considerarse que incumple la normativa europea que son esos contratos en exclusiva por cinco años.

Los contratos en exclusiva no son ilegales de por si, pero si vulneran la competencia por cerrar el mercado a nuevos competidores si que lo son, y tanto la Comisión europea como el TJUE y por extensión los distintos entes nacionales han establecido que 3 años es el máximo para que un contrato de exclusividad no cause interferencias en el mercado.

De todos modos como decíamos es posible que este asunto no afecte a la competencia bien por no incardinarse en el artículo 101 ni en el 102 TFUE, pero ello no quiere decir que no exista una vulneración de la norma europea, que en mi opinión sería más acorde con la restricción a la libre circulación de trabajadores o a la libre prestación de servicios, dos de las libertades fundamentales que rigen el mercado único y que ya hemos visto en multitud de ocasiones cómo se han aplicado a los deportistas profesionales, desde la pionera sentencia Walrave en 1974, pasando por el caso Bosman en 1995 o el caso Deliege en el año 2000.

En efecto parece que un contrato de exclusividad por cinco años que impide a estos deportistas acudir a otros eventos ajenos a su contratante, a priori, parece que se antoja contrario a los artículos 45 y 56 del TFUE.

De todos modos estas no dejan de ser opiniones aventuradas a la vista de las noticias en prensa y sin tener todos los datos ni de la denuncia ni de las empresas, por lo que habrá que estar pendiente de lo que resuelva la Comisión que es la que tendrá en su poder todos los datos necesarios para emitir una decisión conforme a derecho.

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Así es el ciclismo

Hay un documental de informe Robison titulado Luis Ocaña el héroe trágico. La verdad es que el ciclismo está lleno de héroes trágicos, es un deporte que se presta a ello, no hay deporte más duro, sin ánimo de menospreciar a otros deportes, he practicado varios, pero ninguno tiene que ver con el ciclismo. Cualquiera que haya montado en bicicleta a cualquier nivel sabe perfectamente lo que es la agonía, el dolor, que tu cabeza luche entre «me bajo» y «sólo una pedalada más, al menos hasta esa curva que seguro que suaviza.»

Esto multiplicado por a saber cuanto será seguramente lo que sienten los ciclistas profesionales, un día y otro y otro más, entrenando, compitiendo, y sin embargo a pesar de la dureza, la fatiga, el clima, sólo hay un pensamiento en su cabeza, seguir adelante.

Hay cientos de ejemplos, en cada carrera, en cada día de ciclismo, de esta férrea voluntad, pero ayer me sobresaltó uno en especial, por la trascendencia que tuvo y a mayores por el personaje en cuestión, Primoz Roglic, otro héroe trágico.

No se si a alguien le puede caer mal Primoz Roglic, ciertamente es bastante austero en sus declaraciones, no es muy dado a dar grandes titulares y lo más excéntrico que hace es el telemark en el podium en recuerdo de su época de saltador de ski. Pero si algo creo que es loable en él es ese estoicismo ante la adversidad siguiendo a rajatabla lo que Rudyard Kipling plasmaba en su poema if.

Después de un ataque a casi tres kilómetros de meta una caída a pocos metros de la llegada en un sprint en el que, no se la velocidad, pero seguro que a más de 60 km por hora, dejó a Roglic por el suelo magullado, conmocionado, herido, sangrando, pero aqui no hay pausa para llamar al fisio, ni al médico, aquí sólo hay un pensamiento en la cabeza y es buscar tu bici, montarte en ella y cruzar la línea de meta.

De todos modos el ciclismo es un deporte en el que el resultado en ciertos casos importa un poco menos, la valentía y la épica están premiada por la historia. Roglic tiene ese perfil de héroe trágico, tiene un palmarés impresionante, y sin embargo parece que sus aspiraciones a algo más siempre se ven truncadas por algún infortunio.

Esto no es un drama ni mucho menos, sin salirse del ámbito deportivo, le pasa a casi todos los deportistas, y en el ciclismo por ese componente de dureza al que la cercanía de las cámaras que enseñan con todo detalle las caras flacas que muestran la agonía y la sangre y la ropa rota después de una caída es algo común y asumido como parte de este deporte. Lo que es digno de alabanza en este caso es la capacidad de reponerse de Roglic, de no quejarse, de asumir las caídas y las derrotas como parte del juego, lo que me parece una enseñanza crucial para la vida.

Decía en una entrevista Rigoberto Urán, que cómo se va a quejar de la dureza del ciclismo, si le están pagando por hacer lo que le gusta aunque ciertamente comporte un riesgo físico importante, cuando hay gente que vive en la pobreza más absoluta, una que en Europa ni nos imaginamos y se levantan cada día para seguir adelante.

Me gusta el ciclismo por eso, la épica, la tragedia, eso que a cualquier nivel todos lo hemos vivido. Es curioso que en la mente siempre perduran las salidas en las que peor lo has pasado, el estómago al borde del vómito, los latidos retumbando en tus oídos, dando eses, haciendo equilibrios a 5 km por hora, pensando «qué hago aquí», «no vuelvo a montar en bicicleta», hasta que llegas y ya estás pensando en hacer otra ruta. Así es el ciclismo.

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Caso FC SWIFT HESPERANGE. Las competiciones supranacionales y la libre circulación de capitales.

El derecho de la competencia está de moda, y como viene sucediendo, sobretodo a lo largo del siglo XXI pero con especial incidencia en estos últimos años, la conflictividad en el ámbito del deporte va en aumento y tanto deportistas como clubes deportivos intentan hacer valer sus derechos en lo que respecta a esta materia concreta pues el deporte más allá de su faceta social, integradora o educativa tiene una perspectiva económica que implica la observancia de sus normas por parte del derecho de la competencia al poder interferir en el mercado.

A parte de los posibles abusos de dominio que puedan llevar a cabo algunas federaciones o distintas prácticas colusorias recogidas en los artículos 101 y 102 TFUE, en la casuística europea en materia jurídico-deportiva desde sus orígenes allá por 1974 hemos visto como se recurría a la vulneración de las libertades económicas fundamentales del mercado común. De estas libertades se aludía sobretodo a la libre circulación de trabajadores,  lo que afectaría a la competencia en el sentido de limitar el acceso a fuentes de abastecimiento a algunas empresas, que serían en este caso los clubes deportivos. También se trató en algún caso al deportista como prestador de servicios y por tanto podría acogerse a esa libertad económica fundamental. Pero si que es cierto que tanto la libre circulación de capitales como la libre circulación de mercancías no se han alegado, en lo que al deporte se refiere. Existe alguna resolución sobre exclusividad en contratos de distribución, pero lo que se alegaba era el abuso de dominio y licitaciones con duraciones excesivas que cerraban el mercado por períodos demasiado amplios, pero alegar la vulneración de la libre circulación de capitales es algo novedoso y se merece un análisis más pormenorizado.

En este caso la denuncia la interpone el club de fútbol luxemburgués FC SWIFT HESPERANGE y realiza una serie de planteamientos interesantes.

En primer lugar reclama que no se puedan organizar competiciones supranacionales como podría ser una competición del BENELUX o del MAR del Norte, introduciendo un elemento importante y es que el modelo competitivo territorial de la UEFA priva a equipos de grandes ciudades de unos 20 de 27 Estados miembros de participar regularmente o incluso participar de forma efectiva en la UEFA Champions league, citando como ejemplo a clubes de ciudades como Viena, Bruselas , Sofía, Nicosia, Zagreb, Copenhague, Tallin, Helsinki, Atenas, Budapest, Dublín, Riga, Praga, Bucarest, Bratislava, Ljubljana, Estocolmo y, por supuesto, Luxemburgo así como otras grandes ciudades que no tienen posibilidades reales de participar de forma habitual en esta competición.

Por tanto la petición de este club no está carente de lógica ya que posiblemente sea más conveniente para ellos participar en ligas regionales en las que su participación tenga mayor retorno para sus aficionados.

Además esto implica que los clubes como el FC SWIFT HESPERANGE se vean obligados a operar en territorios pequeños como es el caso de Luxemburgo limitando su mercado y condenándolos a una existencia de «micro-empresas» por lo que nunca podrán competir en un mercado los suficientemente amplio para poder crecer suponiendo una desventaja competitiva con clubes de otros estados miembros con un mercado mayor.

Esta prohibición impediría que se pueda constituir una liga regional que permitiría que estos clubes pudieran unirse con los de otros Estados miembros y así desarrollar un producto de mayor calidad para sus aficionados y consumidores permitiendo que estas competiciones pudieran equipararse a las ligas francesa o española y así poder participar de forma efectiva en las competiciones europeas al mejorar su calidad.

En segundo lugar plantea otra reclamación novedosa ya que las normas de la Federación de fútbol de Luxemburgo impiden que los clubes de fútbol se constituyan como entidades mercantiles por lo que la Federación condena a estos clubes a mantenerse como asociaciones sin ánimo de lucro prohibiendo el desarrollo de actividades comerciales impidiendo que algún inversor de otro Estado miembro invierta en estos equipos o directamente los adquiera.

Por tanto las reglas internas de la Federación de Fútbol de Luxemburgo con sus limitaciones al posible desarrollo económico de los clubes de fútbol podría estar vulnerando esta libertad fundamental del mercado común a la libre circulación de capitales y como consecuencia creando una distorsión en la competencia al crear obstáculos desproporcionados para la circulación de capitales.

En consecuencia podría entenderse que esta Federación de Fútbol como una asociación de empresas habría tomado un acuerdo contrario al 101.1 TFUE.

Recordemos que las restricciones a los movimientos de capital fueron eliminados por el Tratado de Maastricht y, a partir de la fecha de 1 de enero de 1994, se estableció la convergencia de las políticas económicas nacionales, este principio o libertad fundamental tiene un efecto directo, por lo que no requiere más legislación a nivel de la UE o de los Estados miembros

El TFUE es meridianamente claro en sus artículos 63 y 64 estableciendo la prohibición a todas las restricciones a los movimientos de capitales o pagos entre Estados.

Por ello una decisión de una empresa o asociación de empresas de un Estado miembro como es en este caso Luxemburgo que restrinja la circulación de capitales iría contra la normativa Europea, lo que podría deducirse de esta caso y a priori si que se observa un perjuicio de los clubes de Luxemburgo frente a los de otros paises que tienen más facilidad para capitalizarse.

De todos modos restaria una cuestión relevante por analizar: ¿Podrían quedar estas normas excluidas de la aplicación del artículo 101 del TFUE en consonancia con lo dispuesto en la sentencia Meca-Medina?

Habría por tanto  que tener en cuenta si en este caso las Normas de  esta federación están al servicio de objetivos estrictamente legítimos ya que no toda  decisión de una asociación de empresas que restrinjan la libertad de acción de las partes o de una de ellas, están comprendidos necesariamente en la prohibición del artículo 101.1 TFUE habiendo de tener en cuenta el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos, y más en particular, sus objetivos y si los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de objetivos legítimos y proporcionados, con respecto a dichos objetivos.

Para responder a cuáles serían estos objetivos legítimos habría que remitirse primeramente, al artículo 165 TFUE, que en su apartado 1, párrafo segundo, dispone que “la Unión contribuirá a fomentar los aspectos europeos del deporte, teniendo en cuenta sus características específicas, sus estructuras basadas en el voluntariado y su función social y educativa” y en su apartado 2, dice que “la acción de la Unión en este ámbito se encaminará a desarrollar la dimensión europea del deporte, promoviendo la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte, y protegiendo la integridad física y moral de los deportistas, especialmente la de los más jóvenes.”

Esto quiere decir que el interés legítimo, justificativo de una restricción a la competencia habría de ser tomado en consideración en función de las características especiales del deporte en general, así como su función social y educativa, teniendo especial relevancia el buen funcionamiento de la competición, la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.

Aunque a priori si que parece existir una restricción a la libre circulación de capitales y un claro perjuicio de los clubes de Luxemburgo frente a los de otras ligas europeas va a ser interesante ver la argumentación del Tribunal europeo y si aprecia alguna causa de inaplicación del artículo 101.1

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Consejos para redactar una tesis doctoral

Ahora que toda esta etapa ha terminado satisfactoriamente y ya obtenido el título de Doctor en Derecho, puedo hacer una retrospectiva de todo el trabajo realizado y extraer algunas conclusiones sobre el proceso de redacción de una tesis doctoral a modo de consejos que a mi, particularmente, me han funcionado y que entiendo que hacen más sencillo este más o menos largo camino.

Como no puede ser de otra manera el rumbo que sigue cada uno es muy personal aparte de que dependerá de cuestiones ajenas al propio doctorando como tu director de tesis, el departamento en el que estés o los criterios propios de cada Universidad.

De todo este largo proceso que es la redacción de una tesis doctoral creo que hay tres elementos principales que facilitan enormemente esta ardua labor de los que comentaré algo brevemente a continuación.

Sorteados los primeros pasos sobre el tema de tu tesis, tu director y cuestiones administrativas varias, en mi opinión lo primero en lo que hay que trabajar es en el título de la tesis.

El título

El título de la tesis va a hacer que te marque un objetivo concreto para el que empezar a trabajar. El Derecho es tan amplio como la propia vida ya que abarca absolutamente todos los rincones de la realidad, y poner un título por lo menos ayudará a acotar algo inabarcable a algo que pueda ser a priori manejable.

En cuanto el título de la tesis esté claro el siguiente paso sería redactar un índice.

El índice

El índice ayuda a acotar aún más el tema de la tesis y servirá para hacer una primera estructura de contenidos de la misma.

El índice, al menos en mi caso, cambió casi en su totalidad de la primera versión a la versión definitiva, ya que el estudio y la propia investigación que se va realizando hace que tomes distintos caminos pues descubrirás cosas que no conocías y plantearás nuevos enfoques de los temas a tratar, incluso cambiará el concepto que tienes sobre cuestiones que con el estudio más pormenorizado te harán ver las cosas de otro modo.

El índice tiene otra función fundamental, que es facilitar la labor de escribir. Cuantos más epígrafes tenga el índice más sencillo será rellenarlos. No es lo mismo escribir capítulos de 10 páginas que epígrafes de una, por lo que una buena distribución del índice ayuda notablemente a la escritura, además ayudará a la lectura y a la localización de contenidos cuando haya que hacer modificaciones o revisiones.

Teniendo más o menos claro el título y habiendo redactado un índice amplio el siguiente paso y tal vez el fundamental es ponerse a escribir.

Escribir.

Posiblemente el mejor consejo que me dio mi Director de tesis fue que no hiciera bocetos, ni textos de prueba, que escribiera como si fuera el texto definitivo con las referencias bibliográficas.

Viendo la evolución de otros doctorandos he observado que dedicaban mucho tiempo a leer y leer y tomar notas y cuando se dan cuenta llevan 4 años y nada escrito o muy poco. Lo mismo pasa con la bibliografía que se busca y se acumula bibliografía y después localizarla es un trabajo inabarcable.

Por eso creo que es importante un índice bien diseccionado en el que cada epígrafe se vea como el siguiente objetivo en el que trabajar. Se piensa en lo que vas a escribir en ese epígrafe teniendo en cuenta el título que le has puesto y se empieza a escribir con la bibliografía que hayas localizado para ese apartado y seguramente la propia escritura y la lectura te irán llevando por el camino apropiado, y probablemente te dirigirá a otra bibliografía y muchas veces a otras soluciones alejadas de tu idea preconcebida. Por eso creo que escribir desde un primer momento es la base y escribir como si fuera el documento para entregar, ajustado al formato que te requieran, bibliografía incluída.

Creo que a estos tres puntos se reducirían los elementos básicos para que la redacción de una tesis sea un poco más sencilla. De todos  modos uno no puede olvidar que hay más elementos condicionantes y una burocracia universitaria que requiere de realizar actividades y que presentada la tesis y hasta la defensa ralentizará todo hasta la exasperación

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Breve comentario sobre la acción de reclamación de daños frente a un cártel

Recientemente ha sido publicada una sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de Lugo que ha tenido repercusión en diversos medios nacionales en la que se desestimaba una acción de daños frente al cártel de la leche por entender la Juzgadora que esta acción estaba prescrita por haber transcurrido el plazo de un año desde la resolución de la CNMC.

No conozco todos los datos de este procedimiento pero ciertamente la cuestión de la prescripción del ejercicio de esta acción judicial de reclamación de daños y perjuicios derivados de ilícitos contra la competencia es un tema polémico en el que podemos observar dos variables fundamentales:

Por un lado el plazo de prescripción aplicable y por otro lado el momento en el que empieza a contar ese plazo de prescripción.

Obviamente partimos de que el que reclama tenga algo que reclamar, pero esa sería otra cuestión.

Dicho esto empecemos por lo primero, ¿cuál es el plazo de prescripción aplicable para el ejercicio de esta acción?

Esto tiene una respuesta relativamente sencilla, ya que mediante el RD 9/2017 se transpone al ordenamiento español la Directiva de daños ( Directiva 2014/104/UE) y se modifica la LDC que en su artículo 74.1 establece que «La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años.»

De todos modos el régimen transitorio tiene algunas peculiaridades en las que no entraré ahora. Pero básicamente desde la entrada en vigor de este RD el plazo de prescripción serían 5 años. Anteriormente se aplicaba el plazo de un año ex artículo 1968 CC (tres años en Cataluña)

Cuestión más discutida es la segunda ¿cuándo empieza a contar este plazo de prescripción?

Para no enredar demasiado me remitiré únicamente a la vigente LDC 15/2007 que dice en su artículo 74.2  que «El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:

  • a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;
  • b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y
  • c) la identidad del infractor.»

Precisamente esta indeterminación en el inicio del cómputo del plazo es el que ha generado no pocos problemas interpretativos.

Y estos han sido utilizados a menudo por parte de los infractores que han venido empleando el argumento de que el dies a quo para el cómputo de la prescripción sería la fecha de emisión de la resolución de la autoridad de competencia e incluso desde la fecha en la que se publicó la nota de prensa que advertía del inicio de actividades investigadoras por la existencia de posibles prácticas anticompetitivas.

Esta interpretación restrictiva la ha acogido la jurisprudencia en reiterados pronunciamientos entendiendo que es la fecha de la resolución administrativa, es decir de la CNMC, la que inicia el cómputo del plazo de prescripción.

Sin embargo la reciente sentencia del TJUE en el caso Cogeco ( resolución que afecta a Portugal pero perfectamente compatible con el ordenamiento español) modifica de forma sustancial, y a mi entender de totalmente ajustada no sólo a derecho sino a la lógica, que el inicio del plazo para computar la prescripción no debería fijarse antes de que la resolución sancionadora devino firme, ya que no es hasta ese momento en el que desaparece la incertidumbre procedimental para que los perjudicados puedan plantearse litigar.

Parece lógico entender que mientras la decisión no es firme pueden suceder diversas situaciones que modifiquen la infracción, ya que esta puede no ser reconocida como tal por las instancias Judiciales o algún miembro de un cártel puede ser eximido del mismo lo que modificaría la resolución o incluso podría anularla, por lo que entiendo, que el díes a quo para ejercitar una acción follow-on debería establecerse en el momento en el que la resolución sancionadora adquiere firmeza y por tanto los afectados pueden determinar el daño y tener un conocimiento completo y definitivo sobre el procedimiento.

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Un caso real relativo a la obsolescencia programada

En una época como la actual en la que la tecnología ocupa un lugar importante en los bienes que consumimos, la durabilidad de éstos muchas veces viene condicionada no por el propio paso del tiempo, sino por la propia evolución tecnológica impuesta por el fabricante que a la postre es lo que le hará seguir vendiendo nuevos productos.

Si nos remitimos a esa gran fuente de conocimiento que es la wikipedia, podemos ver que se define la obsolescencia programada como “la determinación o programación del fin de la vida útil de un producto, de modo que, tras un período de tiempo calculado de antemano por el fabricante o por la empresa durante la fase de diseño del mismo, este se torne obsoleto, no funcional, inútil o inservible por diversos procedimientos”

Resulta un claro ejemplo de ello equipos informáticos o aquellos dispositivos que llevan incorporado algún tipo de software que con las sucesivas actualizaciones ralentizan de tal manera el mismo que obligan a la compra de una con mejores prestaciones técnicas.

De todos modos, si bien, la Unión Europea ha anunciado un proyecto de economía circular que pretende acabar con la obsolescencia programada, es cierto que todavía no existe una normativa ad hoc en tal sentido.

Pero que no exista una norma específica contra la obsolescencia programada no quiere decir que estemos desarmados contra ella.

Llegados a este punto relataremos el caso en el que nos tuvimos que enfrentar a una multinacional muy conocida que fabrica y distribuye dispositivos electrónicos para la actividad deportiva tales como pulsómetros o dispositivos gps y que evitaremos nombrar, más bien por decoro, ya que no tenemos ninguna obligación de confidencialidad con ella en este sentido.

La cuestión es que esta empresa tenía una serie de dispositivos con gps de pulsera que se sincronizaban con su web para descargar las actividades realizadas y no existía otra forma de descargar ese archivo al margen de dicha web. En un momento determinado se anunció que se eliminaría esa web y se sustituiría por otra dejando obsoletos ciertos dispositivos que no se podían sincronizar con la nueva web y ofrecían un plan renove para cambiarlos a un precio menor.

Esta decisión unilateral de la empresa nos pareció un claro caso de obsolescencia programada inaceptable y por tanto presentamos una reclamación ante el servicio de atención al cliente.

Obviamente no accedieron a nuestra petición y procedimos a presentar una demanda precisamente por cuestión de dicha obsolescencia programada.

Esta demanda grosso modo estaba fundamentada en distinta normativa entre la que se citaba lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos que establecía que “Los productores de AEE, de sus materiales y de sus componentes, deberán diseñar y producir sus aparatos de forma que se prolongue en lo posible su vida útil, facilitando entre otras cosas, su reutilización, desmontaje y reparación”, así como que “los productores de AEE no impedirán la reutilización de los AEE usados y la preparación para la reutilización de los RAEE mediante características de diseño específicas o procesos de fabricación específicos, salvo que dichas características o procesos de fabricación presenten grandes ventajas en materia de seguridad o para la protección del medio ambiente.”

            Está claro que la actuación que había llevado a cabo esta empresa no tenía como finalidad la obtención de grandes ventajas en materia de seguridad o para la protección del medio ambiente, entre otras cosas porque de ser así lo habrían comunicado, sino que la finalidad era puramente comercial.

Se estaba empleando, por tanto, una característica de diseño específica para evitar que estos productos pudieran ser reutilizados. Es más, no existía ni se preveía otra posibilidad de volcado de datos de estos dispositivos en alguna web o la posibilidad de descarga de los mismos mediante un archivo, estando el usuario atado a la decisión de la empresa que es la que controla el software de este producto no existiendo posibilidad de elección por parte del usuario.

            En este sentido nos remitimos también a los artículos 8, 17 y 18 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecen como un derecho básico del consumidor –imponiendo su fomento a los poderes públicos- “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute”.

            Dicha información, desde el etiquetado y presentación del producto, deberá comprender “las características del bien o servicio y, en particular, su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación”. Del mismo modo, se deberá facilitar al consumidor “de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular (…) las instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles”.

            Ciertamente lo que nosotros definimos como obsolescencia programada no viene recogido como tal en la ley pero basándonos únicamente en la Ley de Consumidores y Usuarios, este comportamiento supondría una infracción prevista en el art. 49.1.l) del mismo texto, en relación con los arts. 5, 7 y 19 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre competencia desleal, toda vez que dicha norma considera desleal “la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa” cuando esta incida –entre otras cuestiones- “en los resultados que pueden esperarse de su utilización” o en “la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación”. En este último caso, la reparación de los productos afectados por estas prácticas resulta, como norma general, muchísimo más costosa que la adquisición de uno nuevo, deviniendo ineficaces las previsiones contenidas en el art. 119 de la Ley sobre reparación y sustitución del producto:

“Si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada. Desde el momento en que el consumidor y usuario comunique al vendedor la opción elegida, ambas partes habrán de atenerse a ella. Esta decisión del consumidor y usuario se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente para los supuestos en que la reparación o la sustitución no logren poner el producto en conformidad con el contrato “

            En este caso  la empresa no había informado correctamente a los compradores de su reloj deportivo así como a los de los otros dispositivos afectados, ya que éste se vendía con unas funcionalidades de las cuales no se advirtió que podrían ser suprimidas de forma unilateral. Haciendo especial hincapié en ello ya que no se debe a un fallo tecnológico o de funcionamiento sino a una decisión unilateral de la propia empresa que deja sin funcionalidades un producto relativamente reciente y sin dar más opciones que la compra de otro producto nuevo.

            Como sabemos esta práctica es bastante común en empresas tecnológicas que con esa justificación de actualización obligan al usuario a cambiar de dispositivo, obviamente de forma deliberada y con fin único de vender un dispositivo nuevo. Recordemos los casos en los que la autoridad italiana garante de la competencia (AGCM), impuso sendas multas de 10 y 5 millones de euros a Apple y a Samsung, respectivamente, por prácticas comerciales violatorias de las normas de consumo. Determinando que ambas compañías habían llevado a cabo prácticas comerciales injustas, obligando a los consumidores a descargar algunas actualizaciones en sus teléfonos móviles que causaron graves disfunciones y redujeron significativamente su funcionamiento, lo que los llevó a cambiar los productos por unos más recientes, lo que vulneraban los artículos 20, 21, 22 y 24 del Codice del Consumo de Italia.

            Esto implicaba por un lado, que los consumidores no podrían saber que, al realizar las actualizaciones de los aparatos, estos no las soportarían adecuadamente. Y, por el otro, nunca se les informó ni se les brindó soporte efectivo para recuperar la plena funcionalidad de sus aparatos.

De todos modos y ya para concluir, no podemos ofrecer una resolución judicial sobre esta cuestión en concreto ya que la susodicha empresa se puso rápidamente en contacto con nosotros y se llegó a un más que aceptable acuerdo extrajudicial, pero aún así creo que resulta interesante la argumentación y el caso, pues no son pocas las veces que las empresas tecnológicas utilizan modificaciones o actualizaciones en el software de sus productos para obligarnos a comprar dispositivos nuevos por quedar los anteriores obsoletos o con funcionalidades limitadas.

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Streamers y Youtubers al margen de la ley

A finales de enero de este año la CNMC publicó una comunicación que ha revolucionado el gallinero de Streamers, Youtubers y creadores de contenido en medios audiovisuales y que merece algún que otro comentario en relación al mosqueo que ha mostrado este sector en redes incluyendo la ya manida frase de me voy a Andorra.

Por anticipado quede claro que en absoluto tengo algo en contra de ellos, más bien al contrario, me parece que han aportado cosas muy interesantes y muchos ofrecen contenido de gran calidad del que adolecen medios que podríamos denominar convencionales.

Pero dicho esto veamos cuál ha sido la causa de su enfado y si tienen razón en el mismo, al menos en mi modesta opinión y sobretodo en la de la CNMC que es la importante.

La cuestión es que como avanzábamos la CNMC publicó una comunicación con el título “criterios Vloggers” que no daba lugar a equívocos y obviamente tenía como objetivo analizar si los llamados Vloggers tienen la condición de prestadores de servicios en el ámbito audiovisual y por tanto si su actividad está sujeta a lo dispuesto en la ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA).

Conviene decir que el contenido de esta comunicación no pasa por ser un capricho de la autoridad española de la competencia, ya que es una cuestión que se ha tratado a nivel europeo en numerosas ocasiones y desde la publicación en 1989 de la Directiva Televisión sin Fronteras la regulación audiovisual ha ido modificándose con el objetivo de adaptarse precisamente a los nuevos medios de difusión audiovisual, que han ido pasando desde los inicios de la televisión vía satélite, al pago por visión, la emisión de contenido no lineal y a los servicios a través de plataformas que permiten la emisión de diferente contenido audiovisual.

Es por ello que resulta en cierto modo hasta entrañable esa ingenuidad de los streamers y youtubers que con unas audiencias mayores en muchos casos que las plataformas tradicionales creen que estarían al margen de la normativa sobre contenidos audiovisuales y que achacan esta cuestión a una conspiración o presión de los grandes medios. No se dan cuenta o no se quieren dar cuenta que algunos de ellos ya son los grandes medios.

De todos modos, ni mucho menos es mi intención hacer una crítica de los vloggers ya que sería como criticar a Netflix o Amazon, al final son prestadores de servicios audiovisuales y han de sujetarse en las mismas condiciones a la normativa europea y de los distintos Estados miembros, ya que las diferentes directivas han sido traspuestas a los ordenamientos nacionales.

Ya entrando en el contenido de la comunicación de la CNMC, recoge la Autoridad de la competencia que ha observado “la existencia de emisiones que no reunían las exigencias legales previstas en la LGCA, como la falta de identificación de la publicidad o que podrían poner en riesgo la protección del menor, al emitir contenidos sin calificación de edad que podrían no ser aptos para todos los públicos.”

Dicho esto la cuestión es determinar si estos Vloggers están sujetos o no a esta norma.

Es curioso cómo se ha establecido una cierta disociación entre lo que entendemos como mundo real y mundo virtual, y que da la sensación de que se transmite la idea de que el mundo virtual es algo separado del otro en el que se puede actuar como se quiera sin restricciones. Esto se ve claramente en los casos de acoso a través de la red o declaraciones incendiarias que se realizan en plataformas amparados por un supuesto anonimato que en la llamada vida real posiblemente no se realizarían y sin darse cuenta que la red no deja de ser un instrumento en el que los actos tienen la misma validez que en otro ámbito de la vida. El reciente caso de acoso a la actriz Candela Peña, o el órdago de Marc Zukerbeck de cerrar Facebook o Instagram en Europa por no querer cumplir con la normativa de protección de datos son claros ejemplos de esa disociación en la que parece que internet es un estado en la nube y que no debe rendir cuentas ante nadie.

Esto desemboca precisamente en una apreciación que hace la CNMC y que da idea de esa sensación de estar al margen y es que en el trámite de consulta pública no se recibió “ninguna contribución por parte de estos nuevos agentes audiovisuales”, lo que identifica la CNMC como algo que “parece denotar su alejamiento a la regulación sectorial”.

Pero volvamos a lo importante, ¿la actividad de los Vloggers puede ser considerada como un servicio de comunicación audiovisual en los términos de la LGCA y sometido a la supervisión de la CNMC?

Pues para ello deben concurrir en esta actividad de forma acumulativa los siguientes 7 criterios:

-Debe tratarse de un servicio económico,

-El prestador debe ostentar la responsabilidad editorial sobre los contenidos que ofrece,

-Debe ser un servicio dirigido al público en general,

-La función de los contenidos debe ser principalmente informar, entretener o educar,

-Su propósito principal deber ser la provisión de programas,

-Los programas creados deben ser audiovisuales,

-Los programas deben proveerse mediante redes de comunicaciones electrónicas.

A la vista de estas características resulta bastante claro que los vloggers que las cumplan serán considerados como prestadores de servicios de comunicación audiovisual que se soportan en plataformas de intercambio de vídeos y consecuentemente les serán de aplicación las obligaciones establecidas en la LGCA.

Resulta muy intesante lo dispuesto en el Considerando (3) de la Directiva Audiovisual de 2018 ( que está pendiente de trasnsposición a la normativa nacional) que determina que: “los canales o cualquier otro servicio audiovisual que estén bajo la responsabilidad editorial de un prestador pueden constituir servicios de comunicación audiovisual en sí mismos, aunque se ofrezcan a través de una plataforma de intercambio de vídeos, que se caracteriza por la ausencia de responsabilidad editorial. En tales casos, corresponderá a los prestadores con responsabilidad editorial cumplir lo dispuesto en la Directiva 2010/13/UE”.

Si bien la comunicación de la CNMC analiza este tema de forma pormenorizada, más allá de otras consideraciones, hay varias cuestiones a tener en cuenta en lo relativo a la actividad de los Vloggers.

En primer lugar esta actividad ha de tener una finalidad económica y así describe la Directiva audiovisual lo que entendemos como servicio de comunicación audiovisual, haciendo una referencia expresa al TFUE que dice en su artículo 57 que esta actividad ha de corresponder con “prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración”.

Esta contrapresatación de todos modos no tiene que ser con un pago en efectivo sino que puede adoptar otras formas que representan un valor en términos económicos tal y como ha declarado la jurisprudencia comunitaria en diversas ocasiones.

Y a sensu contrario el artículo 3.2.c) de la LGCA excluye expresamente a las comunicaciones audiovisuales sin carácter económico.

Por tanto parece claro que los creadores de contenido, bien sean youtubers o streamers, que moneticen sus emisiones cumplirían con este requisito. Como sabemos las principales plataformas de emisión de contenido audiovisual, bien youtube o twitch tienen sus propios sistemas de monetización que hacen relativamente fácil acreditar los rendimientos económicos por las emisiones que realizan los diferentes generadores de contenido.

En segundo lugar creo que es necesario poner énfasis en uno de los objetivos perseguido tanto por la norma Europea como la nacional que es la protección del espectador.

Esta cuestión entiendo que ha de dársele la importancia necesaria ya que, tal y como dice la CNMC, ha de otorgarse “el mismo grado de protección al espectador del que disfruta actualmente respecto a los servicios tradicionales en materias tan importantes como la protección del menor o del consumidor, de tal forma que se fomente un entorno seguro para el consumo de contenidos audiovisuales.”

No aplicar esta norma estaría generando una clara distorsión en la competencia entre los distintos agentes que ofrecen estos servicios.

Por lo que resulta sobretodo lógico exigir a estos nuevos agentes audiovisuales, los requisitos de responsabilidad editorial a los que han de someterse el resto de operadores.

Por último en relación a esa amenaza que siempre sobrevuela el mundo Vlogger de irse a Andorra es importante hacer hincapié en la territorialidad de esta normativa y cuáles son los prestadores de servicios que están sujetos a la misma.

Y es que como dice la CNMC “hay que destacar que existen supuestos en los que la emisión de determinados contenidos por parte de un prestador se puede considerar que están siendo ofrecidos en España y, por tanto, sometidos a la supervisión de la CNMC, con independencia del país en que esté domiciliado”.

Es por ello que no estar domiciliado en España no conlleva necesariamente que no esté sujeto a la supervisión de la CNMC.

El artículo 22.2, sobre el régimen jurídico de los servicios de comunicación audiovisual de interés general, establece que “La prestación del servicio requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de la actividad”, y su artículo 33 dispone que “Los prestadores de servicio de comunicación audiovisual habrán de inscribirse en un Registro estatal o autonómico de carácter público, en atención al correspondiente ámbito de cobertura de la emisión”, no exigiendo que sean personas físicas o jurídicas con domicilio en España.

En esta misma línea, el artículo 4.3 del Real Decreto 847/2015, de 28 de septiembre, por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad, sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicación audiovisual, dispone que “Las personas físicas o jurídicas de países no miembros del Espacio Económico Europeo que presten servicios de comunicación audiovisual deberán designar un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones.“

Finalmente, el artículo 56.6 de la LGCA tipifica como infracción muy grave “La prestación del servicio de comunicación audiovisual sin disponer de la correspondiente licencia o sin haber cumplido el deber de comunicación previa”.

Por tanto la conclusión de la CNMC no deja lugar a dudas y “ aquellos prestadores que estén prestando servicios de ámbito estatal en España estarán sujetos a la supervisión de la CNMC y les será de aplicación la presente Comunicación, sin que el hecho de que estén domiciliados en otro país sea un impedimento para ello.” Estando obligados a inscribirse en el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual, y a los que la CNMC controla para asegurar que cumplen con la LGCA. Estando obligados de acuerdo con el artículo 4.3 del Real Decreto del Registro a disponer de un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones, salvo que se aplique el principio de país de origen por estar en un Estado Miembro de la Unión Europea.

A la vista de la comunicación de la CNMC se pueden sacar algunas conclusiones importantes y que creo que el sector de los creadores de contenido audiovisual en las distintas plataformas web deberían de tener en cuenta.

Si están realizando una actividad económica han de someterse a la normativa vigente ya que de otro modo no estarían compitiendo en igualdad de condiciones que el resto de empresas y su contenido dependiendo de los horarios habrá de estar sujeto a las normas de protección del espectador. Hay que tener en cuenta que hay muchos vloggers que tienen más audiencia que muchos emisores “convencionales” y con unos ingresos económicos más que notables, por lo que tendrán que someterse a las mismas normas.

Y en este caso la ya famosa frase de me voy para Andorra no les servirá de nada, al menos en lo que se refiere a la aplicación de la LGCA.

Lo que está claro es que los tiempos cambian y los sistemas de difusión audiovisual también y eso no es algo nuevo, como ya hemos dicho pasó con la implantación de la televisión vía satélite y los contenidos no lineales, y el pago por visión y seguirá pasando con los distintos sistemas que se vayan imponiendo, y como ha pasado siempre el derecho lo abarca todo y seguirá adaptándose a los tiempos y a la tecnología, por lo que resulta ingenuo pensar que una actividad “nueva” no será objeto de regulación y se mantendrá en una nube al margen de las leyes del mundo físico.

Puedes consultar la comunicación de la CNMC haciendo click aquí

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¿Podría el Mutua Madrid Open prohibir participar a Djokovic?

Tras el culebrón Djokovic y su deportación de Australia por no cumplir con la normativa que tiene este pais para acceder por cuestiones Covid parece que la cosa no quedará ahí y aparte de la noticia de que Roland Garros exigiría la vacunación para competir aparece en el escenario el Mutua Madrid Open y la posibilidad de que en este torneo se exija estar vacunado para poder participar en él.

La pregunta que nos viene a la cabeza en un primer momento es si estos torneos pueden imponer estas normas de motu propio. A lo que el sentido común nos dice que si ellos ponen las normas pues podrán hacerlo.

Pero hay un elemento que creo que podría entrar en juego que introduciría un nuevo factor a tener en cuenta que puede causar dudas ateniéndonos al derecho de la competencia.

Asumimos que los distintos Estados miembros de la UE pueden imponer una serie de medidas sanitarias para acceder a los mismos pero ¿una entidad privada puede restringir la libre circulación de trabajadores o la libre prestación de servicios imponiendo medidas más gravosas?

Desconozo si el caso de Roland Garros tiene respaldo de la normativa francesa de acceso al país o para participar en eventos deportivos de este nivel, pero en caso de no ser así podría ser también discutible su actitud.

Pero en el caso español la situación es clara, los deportistas pueden acceder con una pcr negativa en las últimas 72 horas sin necesidad de estar vacunados.

Por un lado tanto el Mutua Madrid Open como Novak Djokovic como deportista, o prestador de servicios (el famoso caso Deliege explica muy bien esta situación), entrarían dentro del ámbito de aplicación de la normativa sobre competencia, ya que más allá de que sea una actividad deportiva también tiene una clara finalidad económica, tanto por parte del torneo como por parte del tenista, que aparte de la lucha por los premios en metálico tiene detrás una serie de patrocinadores que le pagan unas cantidades de dinero importantes por su rendimiento deportivo.

Por tanto siguiendo al TJUE que ha repetido en numerosas ocasiones que «el deporte está sujeto al derecho comunitario en la medida en que constituye una actividad económica» no debería de haber dudas en este sentido.

Pero volvamos a la pregunta¿podría el Mutua Madrid Open limitar por encima de los requisitos legales la participación de este u otros deportistas exigiéndoles la vacunación obligatoria?

Para intentar aclarar esta cuestión veamos algunos precedentes que pueden ayudar.

Si rememoramos la sentencia de 26 de enero de 2005, Piau/Comisión, en su párrafo 70 exponía que “cuando una normativa encomienda a una persona jurídica que organiza y explota comercialmente ella misma competiciones la potestad de designar a las personas autorizadas a organizar dichas competiciones y de fijar las condiciones en las que estas últimas se organizan, concede a dicha entidad una ventaja evidente sobre sus competidores. Por tanto, dicho derecho puede llevar a la empresa que lo ostenta a impedir el acceso de otros operadores al mercado afectado. Por consiguiente, el ejercicio de esta función normativa debe estar sujeto a límites, obligaciones o control para evitar que la persona jurídica de que se trate pueda falsear la competencia favoreciendo las competiciones que organiza o aquellas en cuya organización participa.”

Por lo que parece claro que el control sobre estos torneos y las normas que impongan se encuentran bajo la observancia del derecho de la competencia.

Dicho esto tendremos que analizar cuándo la normativa impuesta por estos eventos u organizaciones deportivas estaría justificada y entraría dentro de lo que se conoce como objetivos legítimos con base en el artículo 101 TFUE.

En el famoso asunto que afectó a la Federación Internacional de Patinaje (ISU) se intentaban justificar unas normas de ilegibilidad de patinadores con las sanciones pertinentes por competir en eventos no federativos con base en las apuestas deportivas y el control que se establecía a través de los eventos federativos y por tanto en los que no lo eran habría cierto descontrol con el consiguiente riesgo.

En este caso la ISU tuvo que modificar sus normas por no entenderse ajustadas a esos objetivos legítimos.

Sin embargo en el también famoso caso Meca medina nos decía el TJUE que “las restricciones derivadas de una decisión de asociación de empresas no están sujetas a la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE si cumplen dos requisitos acumulativos. En primer lugar, la restricción debe ser inherente a la consecución de objetivos legítimos y, en segundo lugar, debe ser proporcionada con respecto a dichos objetivos”

Pero también dejaba claro que “las normas que rigen la actividad [deportiva] deben satisfacer los requisitos de dichas disposiciones, que, en particular, buscan garantizar la libertad de circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento, la libertad para prestar servicios o para la competencia ”.

En definitiva el Tribunal resolvía que “no se puede concluir que las restricciones impuestas por ese umbral ( en relación a límites de nandrolona )a los deportistas profesionales vayan más allá de lo necesario para garantizar el desarrollo y buen funcionamiento de las competiciones deportivas”

Dicho esto la CNMC aclaró con bastante precisión lo que se considera como objetivo legítimo en relación al 101 TFUE en su resolución de 11 de abril de 2017. Expte. S/DC/0558/15 ACB, en la que decía que “entre los objetivos legítimos que pueden perseguir las reglamentaciones deportivas en relación al buen funcionamiento de la competición se encontrarían la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.”

Pero a mayores aclaraba también que para no infringir la normativa de competencia “la regulación deportiva que causa la restricción debe ser idónea para alcanzar el objetivo perseguido, proporcional y ser aplicada de una manera transparente, objetiva y no discriminatoria” habiendo de ser tratada la proporcionalidad de cada restricción de forma individual “teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso.”

Ciertamente visto lo anterior parece que pueden existir dudas y argumentos en ambas direcciones, ya que una regulación que exija la vacunación obligatoria incidiría en la salud de los jugadores o en la seguridad de los participantes, pero también es cierto que existe una normativa nacional que mientras no cambie parece también adecuada para garantizar esa protección.

También podría entenderse que después del revuelo formado por el caso Djokovic tal vez no sería proporcional esta medida e incluso se la podría tildar de discriminatoria, aunque también a sensu contrario esto podría dar pie a que se creara un referente contra la vacunación que supondría un riesgo para la población a la vista de la situación en la que nos encontramos.

Si has leído hasta aquí y esperabas una respuesta contundente siento la decepción pero no la tengo, aunque con la normativa actual me inclinaría a que el objetivo legítimo no estaría del todo justificado ya que con la obligatoriedad de una pcr negativa se podría acreditar esa protección, lo que no justificaría una restricción a la libre prestación de servicios y en definitiva a la competencia. Aunque la otra postura también es defendible, es decir ni si ni no ni blanco ni negro.