Tras el culebrón Djokovic y su deportación de Australia por no cumplir con la normativa que tiene este pais para acceder por cuestiones Covid parece que la cosa no quedará ahí y aparte de la noticia de que Roland Garros exigiría la vacunación para competir aparece en el escenario el Mutua Madrid Open y la posibilidad de que en este torneo se exija estar vacunado para poder participar en él.
La pregunta que nos viene a la cabeza en un primer momento es si estos torneos pueden imponer estas normas de motu propio. A lo que el sentido común nos dice que si ellos ponen las normas pues podrán hacerlo.
Pero hay un elemento que creo que podría entrar en juego que introduciría un nuevo factor a tener en cuenta que puede causar dudas ateniéndonos al derecho de la competencia.
Asumimos que los distintos Estados miembros de la UE pueden imponer una serie de medidas sanitarias para acceder a los mismos pero ¿una entidad privada puede restringir la libre circulación de trabajadores o la libre prestación de servicios imponiendo medidas más gravosas?
Desconozo si el caso de Roland Garros tiene respaldo de la normativa francesa de acceso al país o para participar en eventos deportivos de este nivel, pero en caso de no ser así podría ser también discutible su actitud.
Pero en el caso español la situación es clara, los deportistas pueden acceder con una pcr negativa en las últimas 72 horas sin necesidad de estar vacunados.
Por un lado tanto el Mutua Madrid Open como Novak Djokovic como deportista, o prestador de servicios (el famoso caso Deliege explica muy bien esta situación), entrarían dentro del ámbito de aplicación de la normativa sobre competencia, ya que más allá de que sea una actividad deportiva también tiene una clara finalidad económica, tanto por parte del torneo como por parte del tenista, que aparte de la lucha por los premios en metálico tiene detrás una serie de patrocinadores que le pagan unas cantidades de dinero importantes por su rendimiento deportivo.
Por tanto siguiendo al TJUE que ha repetido en numerosas ocasiones que «el deporte está sujeto al derecho comunitario en la medida en que constituye una actividad económica» no debería de haber dudas en este sentido.
Pero volvamos a la pregunta¿podría el Mutua Madrid Open limitar por encima de los requisitos legales la participación de este u otros deportistas exigiéndoles la vacunación obligatoria?
Para intentar aclarar esta cuestión veamos algunos precedentes que pueden ayudar.
Si rememoramos la sentencia de 26 de enero de 2005, Piau/Comisión, en su párrafo 70 exponía que “cuando una normativa encomienda a una persona jurídica que organiza y explota comercialmente ella misma competiciones la potestad de designar a las personas autorizadas a organizar dichas competiciones y de fijar las condiciones en las que estas últimas se organizan, concede a dicha entidad una ventaja evidente sobre sus competidores. Por tanto, dicho derecho puede llevar a la empresa que lo ostenta a impedir el acceso de otros operadores al mercado afectado. Por consiguiente, el ejercicio de esta función normativa debe estar sujeto a límites, obligaciones o control para evitar que la persona jurídica de que se trate pueda falsear la competencia favoreciendo las competiciones que organiza o aquellas en cuya organización participa.”
Por lo que parece claro que el control sobre estos torneos y las normas que impongan se encuentran bajo la observancia del derecho de la competencia.
Dicho esto tendremos que analizar cuándo la normativa impuesta por estos eventos u organizaciones deportivas estaría justificada y entraría dentro de lo que se conoce como objetivos legítimos con base en el artículo 101 TFUE.
En el famoso asunto que afectó a la Federación Internacional de Patinaje (ISU) se intentaban justificar unas normas de ilegibilidad de patinadores con las sanciones pertinentes por competir en eventos no federativos con base en las apuestas deportivas y el control que se establecía a través de los eventos federativos y por tanto en los que no lo eran habría cierto descontrol con el consiguiente riesgo.
En este caso la ISU tuvo que modificar sus normas por no entenderse ajustadas a esos objetivos legítimos.
Sin embargo en el también famoso caso Meca medina nos decía el TJUE que “las restricciones derivadas de una decisión de asociación de empresas no están sujetas a la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE si cumplen dos requisitos acumulativos. En primer lugar, la restricción debe ser inherente a la consecución de objetivos legítimos y, en segundo lugar, debe ser proporcionada con respecto a dichos objetivos”
Pero también dejaba claro que “las normas que rigen la actividad [deportiva] deben satisfacer los requisitos de dichas disposiciones, que, en particular, buscan garantizar la libertad de circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento, la libertad para prestar servicios o para la competencia ”.
En definitiva el Tribunal resolvía que “no se puede concluir que las restricciones impuestas por ese umbral ( en relación a límites de nandrolona )a los deportistas profesionales vayan más allá de lo necesario para garantizar el desarrollo y buen funcionamiento de las competiciones deportivas”
Dicho esto la CNMC aclaró con bastante precisión lo que se considera como objetivo legítimo en relación al 101 TFUE en su resolución de 11 de abril de 2017. Expte. S/DC/0558/15 ACB, en la que decía que “entre los objetivos legítimos que pueden perseguir las reglamentaciones deportivas en relación al buen funcionamiento de la competición se encontrarían la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.”
Pero a mayores aclaraba también que para no infringir la normativa de competencia “la regulación deportiva que causa la restricción debe ser idónea para alcanzar el objetivo perseguido, proporcional y ser aplicada de una manera transparente, objetiva y no discriminatoria” habiendo de ser tratada la proporcionalidad de cada restricción de forma individual “teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso.”
Ciertamente visto lo anterior parece que pueden existir dudas y argumentos en ambas direcciones, ya que una regulación que exija la vacunación obligatoria incidiría en la salud de los jugadores o en la seguridad de los participantes, pero también es cierto que existe una normativa nacional que mientras no cambie parece también adecuada para garantizar esa protección.
También podría entenderse que después del revuelo formado por el caso Djokovic tal vez no sería proporcional esta medida e incluso se la podría tildar de discriminatoria, aunque también a sensu contrario esto podría dar pie a que se creara un referente contra la vacunación que supondría un riesgo para la población a la vista de la situación en la que nos encontramos.
Si has leído hasta aquí y esperabas una respuesta contundente siento la decepción pero no la tengo, aunque con la normativa actual me inclinaría a que el objetivo legítimo no estaría del todo justificado ya que con la obligatoriedad de una pcr negativa se podría acreditar esa protección, lo que no justificaría una restricción a la libre prestación de servicios y en definitiva a la competencia. Aunque la otra postura también es defendible, es decir ni si ni no ni blanco ni negro.