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Hace unos meses el Tribunal Supremo confirmó la sanción de 400.000 Euros que la CNMC había impuesto en su día, lo que implicaba que la ACB debería responder a las reclamaciones de reembolso de los equipos que pagaron el canon de acceso a esta competición.

A falta de un análisis más profundo, ya tenemos la primera sentencia que obliga a la ACB a pagar en este caso al Basquet Club Andorra S.A. 1.181.036,0 Euros más el interés legal desde 2017.

Esta Sentencia por lo que se sabe ha sido recurrida por la ACB.

Sentencia-ACB

Seguro que como abogados hemos redactado en ocasiones una demanda o una contestación u  oposición a alguna que hemos calificado de obra de arte, de esas en las que tienes el día bueno y todo encaja y todo el conglomerado de ideas que habitualmente dan vueltas en tu cabeza fluyen con facilidad y redactas tu escrito con un lenguaje ágil y preciso, y al final lees y relees tu demanda con cara de satisfacción regodeándote en la maravilla que acabas de escribir y en lo novedoso de tu interpretación, investido con un manto de autoritas que te lleva a pensar que estás observando una obra de arte.

Sabemos que el resultado a nuestra genialidad puede que no acompañe, aunque esto ahora no es excesivamente relevante.

La cuestión aquí es plantearse si, esta obra maestra que hemos plasmado en un escrito de demanda o de contestación es protegible por los derechos de autor y podemos limitar su uso y defender nuestros derechos frente a un posible plagio.

Pues la respuesta es que aparentemente si. Eso al menos ha resuelto en apelación la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, en su Sentencia 3/2024 de 09/01/2024, al declarar la existencia de una infracción de los derechos de autor que atañen a una abogada sobre la obra original consistente en un escrito de contestación a una demanda, condenando a otro abogado por plagio de este escrito, al abono de una indemnización por importe de 1.000 euros más IVA.

Cierto es, y no podemos olvidarlo, que apenas existen pronunciamientos judiciales relacionados con este tema. El más reciente conocido es el recogido en la sentencia de 2 de marzo de 2017, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, número 107/2017, en la que confirmaba la sentencia de instancia que desestimaba las pretensiones del demandante.

En este caso indica la Sala en primer lugar, que la propiedad intelectual sobre los escritos que realizan los abogados, como los dictámenes o las demandas, es una cuestión que puede considerarse ya vieja, pero que por el momento no ha sido analizado de forma seria y profunda por la jurisprudencia o la doctrina científica.

Se indica en esta Sentencia, que «pudiera existir un derecho de autor sobre el escrito de demanda elaborado por la abogada», pero en este caso se estaría ante una «obra compuesta», ya que se modificó el escrito inicial, entendiendo que existía una autorización del titular, en la manera que exige el artículo 9.1 de la LPI.

Pero la Sentencia de la Audiencia provincial de Valencia varía un poco en los hechos, y le da una vuelta que resulta interesante.

Los hechos

Más o menos los antecedentes son estos, en un procedimiento en el que hay al menos dos codemandados, el abogado de uno de ellos redacta una contestación a la demanda bastante extensa que llega a manos del abogado del otro codemandado, y según los hechos que resume la sentencia, este último presenta un escrito de contestación el que se copiaba de forma literal y parcial el escrito del primero, más concretamente los fundamentos de derecho del primero de los escritos, por extensión aproximada de 55 páginas.

El abogado cuyo escrito resultó plagiado, ante esta situación, que reclama judicialmente, sostiene que «el esfuerzo profesional plasmado en su escrito de contestación a la demanda y objeto de plagio reúne, por su originalidad, las características de una obra susceptible de gozar de la protección patrimonial y personal prevista en los artículos 10.1 y cc TRLPI»

En primera instancia la demanda es desestimada mediante sentencia de 10 de febrero de 2023, en la que el juzgado mercantil núm. 5 de Valencia entendía que «para el caso de un proceso en el que intervienen diversas partes demandadas, resulta admisible la coincidencia de la argumentación jurídica de los respectivos escritos de contestación a la demanda. También afirmó que, si el demandado procedió a la reproducción de la fundamentación jurídica esgrimida por el abogado plagiado, lo hizo indicando su autoría y que por ello no existía plagio alguno»

Esta última cuestión es importante, y así lo señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia como hecho a tener en cuenta y de este modo reproduce la «cita» que el demandado hace en su contestación a la demanda en la que hace mención expresa al demandante en los siguientes términos:

«(…) hacemos nuestros en gran parte, los fundamentos de carácter material alegados por el codemandado (…) en su contestación a la demanda, por ser acertadamente aplicables y pormenorizados, además de citar y reproducir la jurisprudencia más representación respecto del objeto del pleito y que son los siguientes»

A partir de ahí el demandado reproduce parte del escrito de contestación del demandante.

Los motivos de estimación.

Llegamos a la parte interesante que es conocer cuál ha sido el razonamiento seguido por el juzgador para llegar a esta interpretación.

Pero antes que nada veamos lo que dice el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual al respecto.

El artículo 10.1 de esta norma dice que «Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

b) Las composiciones musicales, con o sin letra.

c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.

d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.

e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o cómics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.

f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

i) Los programas de ordenador.

2. El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella.»

A mayores el artículo 11 añade que «Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:

1.º Las traducciones y adaptaciones.

2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3.º Los compendios, resúmenes y extractos.

4.º Los arreglos musicales.

5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.»

Nada dice en estos artículos sobre las demandas de los abogados, pero como sabemos y así también lo deja claro el Juzgador esta no es una lista cerrada haciendo además referencia al apartado a) en el que se deja ver que pueden ser protegidos como obras las creaciones originales consistentes en «escritos» o «informes forenses» y «cualesquiera otras de la misma naturaleza», por lo que a priori no parece descabellado que un escrito de estas características pueda considerarse como una obra original.

Pues bien, con estos antecedentes veamos el razonamiento del Juzgador, que hace una breve aproximación jurisprudencial a la exigencia de originalidad de la obra, que los tribunales han entendido como «altura creativa del objeto creado, para la atención de requisitos de singularidad, individualidad y distinguibilidad de la obra en cuestión, como reflejo del carácter de su autor. A su vez, esa altura creativa se correspondía con la necesidad de que la obra protegible respondiese a una exigencia mínima de creatividad intelectual».

Creo que no habrá mucha discusión si decimos que toda demanda que redactamos lleva unida una cierta creatividad intelectual. En mayor o menor medida, y por sencillo que sea el asunto o lo hayamos visto mil veces siempre hay un proceso intelectual en la redacción de un escrito de demanda. Requiere un estudio y un análisis de los hechos y un ajuste interpretativo de los mismos con la normativa vigente y las tendencias jurisprudenciales. ¿Pero hasta qué punto este trabajo es protegible?

Como profesionales del derecho, creo que, salvando las distancias, podemos tener una consideración similar a la del artesano, es decir «aquel que logra reproducir múltiples veces sus obras y se dedica a eso con fines comerciales y estéticos», más que como artistas que son los que «hacen una obra única, con un primer fin estético y de expresión de sentimientos, emociones o ideas.»

Eso no quiere decir que la obra de un artesano no sea protegible, pero en este caso, me resulta difícil visualizar una demanda como una creación literaria protegible.

Esto mismo dice el Juzgador que entiende que «resultaría infrecuente que un escrito procesal reuniese la altura intelectual suficiente como para considerarlo una obra susceptible de protección por ser una creación original.»

Aunque a continuación hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo que ha entendido que «para el reconocimiento y protección de una obra como objeto de propiedad intelectual basta que estribe en la expresión en forma original de la creatividad humana, es decir, una creación intelectual y propia de su autor, a modo de resultado alcanzado mediante decisiones creativas y libres en las que pueda reconocerse su personalidad».

Pues bien, después de todo esto, el Tribunal entiende que ha de protegerse en este caso la obra del demandante y por tanto su contestación a la demanda por lo siguiente:

Primero porque entiende que perfectamente se puede incluir entre las previsiones del artículo 10.1.a) TRLPI, por asimilación a un «informe forense».

«(…), aunque un escrito de contestación a la demanda constituye un acto procesal y su elaboración persigue la finalidad de su presentación en un proceso civil y para la atención de sus fines, también constituye un documento que incorpora el dictamen profesional del Letrado que lo suscribe, resuelto en la descripción de los hechos relevantes para la solución del caso y el análisis del Derecho que les resulte aplicable».

De todos modos dice también la Sentencia que el abogado demandante «hizo reproducción muy extensa de la doctrina jurisprudencial aplicable a la solución del caso.»

Y aunque parece que este hecho confronta directamente con la originalidad, argumenta el juzgador que no se debe confundir «originalidad y esfuerzo profesional» , ya que «el resultado final de esa composición es fruto de las sucesivas elecciones de la autora sobre la selección, disposición y tratamiento de los contenidos allí incorporados, preñados de inflexiones, enlaces y análisis con los hechos del caso o las alegaciones de otros sujetos intervinientes en el proceso, elementos bastantes para reclamar sobre ellos una originalidad creativa suficiente.»

Tampoco tiene en cuenta la Sentencia el enlace de los artículos 17 y 18 TRLPI y el artículo 32 TRLPI que se refiere al carácter lícito de las reproducciones parciales de una obra original ya divulgada a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico.

Recordemos que el demandado no se apropió el texto como suyo sino que citó al demandante en su contestación a la demanda en la que hace mención expresa. Aunque cierto es que «la jurisprudencia de la Sala Primera ha advertido que en ningún caso resulta amparada por el derecho de cita la reproducción de una obra original cuando esta no se incorpora a la obra subsiguiente para satisfacer una finalidad de análisis, comentario o crítica, sino para su comunicación, lo que sucede de manera evidente cuando la reproducción cuestionada es muy extensa o íntegra (vid. STS, 1ª, núm. 724/2023, de 16 de mayo de 2023, )»

Conclusión

Pues bien, después de todo lo expuesto he de reconocer que me quedan ciertas dudas al respecto de la interpretación del Tribunal.

En primer lugar, por muy larga que sea la demanda y el esfuerzo hecho en su redacción, en un caso como este podría costar ver si la originalidad y el valor exigido, y que como dice la Sentencia, quede una impronta del autor, alcancen para una protección del mismo, ya que no estamos ante un escrito doctrinal, ni científico, y hasta podríamos decir que su valía dependería muchas veces del resultado.

En este caso por lo que parece su oposición fue tomada en cuenta, y de ahí su reclamación. Esto nos lleva a plantearnos varias cosas. ¿Esta obra sería protegible si no le estiman la demanda?, ¿tendría ese requisito de originalidad?

En este caso la reclamación viene originada porque las demandas parece que fueron estimadas y a uno de los abogados no le pareció bien que se utilizaran sus argumentos en la del codemandado. ¿Pero si la demanda hubiera sido desestimada sería igualmente protegible? Porque los argumentos y el trabajo realizado puede ser muy original y muy encomiable pero puede estar todo basado en razonamientos y conclusiones disparatadas.

En definitiva, creo que aunque encuentro loable la interpretación extensiva de la ley, y que se reconozca el trabajo intelectual que hay detrás de la profesión del abogado, esta resolución deja algunas cuestiones abiertas que habrán de ser matizadas en un futuro ya que a día de hoy aún generan dudas.

FAQs

1-¿Es cierta esta afirmación?

No. Esta noticia deriva de una de las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el TS (recurso de casación 1799/2020) en relación a cuál es el primer día a tener en cuenta para empezar a contar los cinco años de prescripción que, en general, se prevé en nuestra legislación para las reclamaciones de cantidad, entre otras obligaciones.

2-¿Qué cuestiones prejudiciales planteó el TS?

A continuación las cuestiones prejudiciales que el Tribunal Supremo plantea al TJUE

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior?

Enlace al Auto y nota de prensa

3 ¿Qué plazos de prescripción se barajan?

A día de hoy y teniendo en cuenta estas cuestiones prejudiciales podemos adelantar tres escenarios posibles:

 a-Que el plazo de prescripción, de cinco años, comience cuando el juez declara abusiva y, por tanto, nula, la cláusula que impone el pago de la totalidad de los gastos de la hipoteca al consumidor. 

b-Que el plazo comience a contar, cuando el Supremo sentó jurisprudencia sobre la devolución de los gastos en sentencia de 23 de enero del 2019. ( Opción que ha originado la noticia )

c-Que el plazo empiece a partir de las Sentencias del TJUE que resolvían sobre plazos de prescripción, de fechas 9 de julio y 16 de julio de 2020.

4-¿Podría ser el 23 de Enero una de las opciones de prescripción de solicitar gastos de hipoteca?

No. A pesar de que si se hace el cálculo de los 5 años desde 23 de enero de 2019 las cuentas son claras y los 5 años se cumplirían este 23 de enero de 2024, hay que tener en cuenta los 82 días en los que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma quedan suspendidos con base en la disposición adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se estableció el estado de alarma.

Por tanto en todo caso, de tener en cuenta este plazo acabaría el próximo 14 de Abril de 2024. Lo mismo sucedería en la opción c del apartado anterior al que habría que añadir los 82 días al plazo de 5 años.

Hace unos meses compartía un post en el que hacía referencia a la Sentencia del TJUE en el caso Cogeco y el inicio del plazo de prescripción de la acción judicial de reclamación de daños y perjuicios derivados de ilícitos contra la competencia.

Aquí el enlace al post

Pues recientemente la Audiencia Provincial Civil de Madrid en Sentencia de 7 de noviembre de 2023 toma en consideración esa resolución del TJUE y establece que «No es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada,
cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC.

Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la doctrina del TJUE.»

Aquí el enlace a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

Siguiendo lo dicho en el anterior post sobre el RAF y las cuestiones prejudiciales, vamos con el segundo episodio.

El planteamiento de este post va a ser un poco distinto, ya que en el anterior se hizo mayor referencia a resoluciones judiciales que daban una u otra visión sobre la limitación de honorarios en relación con la competencia y como el tema da para bastante y estos posts no pretenden ser artículos científicos sino más bien una mezcla entre artículo de opinión y divulgativo pues vamos con la segunda parte que a pesar del clickbait de libro del título creo que puede ser interesante. 

En este post voy a empaquetar todas las cuestiones prejudiciales que plantea el Tribunal Alemán, pero dándole, como decía, otro enfoque, porque ¿realmente estas cuestiones planteadas afectan a la competencia?

Para establecer el marco en el que desarrollar este argumento empecemos por nombrar las cuestiones prejudiciales a las que haremos referencia. Estas son:

 1) Límite máximo de honorarios

 (2) Fechas de vencimiento

(3) Determinación de Deudor

 (4) Cobro de honorarios condicionado..

(5) Liquidación a través de la FIFA

6) Prohibición de Representación Múltiple

 (7) Obligaciones de información.

 (8) Obligación de tener licencia

Como vemos todas tienen bastante en común con establecer un baremo de honorarios y con la homogeneización de las condiciones y esa limitación del ámbito de actuación de los implicados. He dejado fuera la cuestión relativa a la obligación de tener licencia para no alargar demasiado el post ya que puede tener implicaciones que dan para otro análisis.

Dicho esto, pasemos a lo importante.

¿Estas cuestiones prejudiciales que se plantean por el Tribunal Alemán afectan a la competencia?

Para no hacer trampa, me voy a referir únicamente a lo que pueda afectar al artículo 101 TFUE o los respectivos de la LDC, ya que con estas cuestiones se realizan también planteamientos sobre el artículo 56 y ss TFUE sobre libre prestación de servicios que también tienen efectos sobre la competencia.

Así que empecemos por el principio.

Debemos de tener en cuenta que las conductas empresariales sólo estarán sometidas al derecho de defensa de la competencia en tanto en cuanto produzcan o sean susceptibles de producir restricciones a la competencia en un determinado mercado de bienes o servicios. Por tanto la determinación del mercado en el que se puede valorar o apreciar ese impacto competitivo va a ser un paso necesario para analizar si la conducta referida provoca distorsiones o restricciones en la competencia.

Si bien, aunque no existe un concepto legal de mercado de referencia o relevante, sí que existe en la jurisprudencia del TJUE y si nos remitimos a la más que famosa sentencia Hoffman-La Roche podemos quedarnos con esta definición que nos deja el Tribunal en el que nos dice que este mercado «implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo y supone un grado suficiente de intercambiabilidad, en cuando al mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado».

La Comisión en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C372/03), ha dicho que éste debe estudiarse desde dos perspectivas, una desde el punto de vista del producto o servicio y si este integra un mercado o forma parte de uno más amplio y de otra desde un punto de viste geográfico, que sería en el que las empresas implicadas desarrollan las actividades de suministro de los productos y servicios de referencia.

Dicho esto, hagamos el ejercicio mental de intentar delimitar este mercado de referencia, ya que sólo determinándolo será posible analizar si la conducta es anticompetitiva o no.

Desde el punto de vista geográfico, podríamos extender el mismo a la UE ya que esta normativa pretende implementarse en todos los estados miembros y afectaría por tanto a todo el mercado único.

Desde el punto de vista del producto o servicio debemos de plantearnos a qué producto o servicio afectaría este acuerdo de la FIFA (acuerdo entre empresas) y si tendría algún efecto sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los productos o servicios en el mercado de referencia con un grado razonable de probabilidad.

No parece a priori que estemos ante un acuerdo horizontal que tenga como objeto restringir la competencia por medio de la fijación de precios, limitación de la producción o repartición del mercado o clientes.

Pero no podemos dejar de lado la posibilidad de un acuerdo vertical, es decir entre empresas no situadas en el mismo escalón del proceso y que no son competidores actuales o potenciales, ya que los afectados en este caso serían los Agentes de los futbolistas, siendo el producto o servicio afectado el que ofrecen los futbolistas.

Como sabemos, un acuerdo vertical puede tener como objeto restringir la competencia de terceros ajenos al acuerdo.

Por tanto si planteamos el RAF como un acuerdo vertical y metemos a los Agentes en la ecuación nos salen algunos resultados.

Según la Comunicación de la Comisión relativa a Directrices relativas a las restricciones verticales.

«Un agente es una persona jurídica o física que dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona («el principal»), ya sea en nombre del propio agente o del principal, para la compra de bienes o servicios por parte del principal, o la venta de bienes o servicios suministrados por el principal.»

Si un futbolista es un prestador de servicios parece que un agente que negocia por cuenta del deportista sus contratos podría entrar dentro de esta definición.

Siendo irrelevante la definición que se establezca en las legislaciones de los Estados miembro, para la Comisión el factor determinante que define un acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 101, apartado 1, es el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal.

Por tanto si el agente no soporta ningún riesgo, o sólo soporta riesgos insignificantes y si es el principal el que asume los riesgos comerciales y financieros, todas las obligaciones impuestas al agente en relación con los contratos celebrados y/o negociados en nombre del principal quedarían fuera de la aplicación del artículo 101.1 del TFEU.

Cuestión más que importante ya que si la relación entre agente y futbolista entra dentro de esta definición no estaría dentro del ámbito de aplicación de este artículo y las cuestiones prejudiciales planteadas en cuanto a la vulneración del 101.1 TFUE no tendrían recorrido.

Resulta interesante, por ejemplo, el caso C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v CEPSA en relación a la posición del agente, en el que se dice lo siguiente:

«44.Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1, (actual 101.1 TFUE) del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45      Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado.»

¿Un futbolista asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad que realiza o el agente tiene funciones de operador económico independiente y asume los riesgos financieros y comerciales vinculados a la actividad del futbolista?

Según estas Directrices para categorizar un acuerdo como acuerdo de agencia que quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado, deberán darse las siguientes condiciones:

«a)	el agente no adquiere la propiedad de los bienes comprados o vendidos en virtud del acuerdo de agencia y no presta directamente los servicios comprados o vendidos en virtud de dicho acuerdo.

b)	el agente no participa en los costes relacionados con el suministro o adquisición de los bienes o servicios contractuales, incluidos los costes del transporte de los bienes. Ello no impide que el agente se ocupe del servicio de transporte, siempre que sea el principal el que corra con los gastos;

c)	el agente no mantiene existencias de los bienes contractuales, corriendo personalmente con los costes y riesgos, incluidos los costes relativos a la financiación y las pérdidas de las existencias.

d)

el agente no asume la responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de los clientes, a excepción de la pérdida de la comisión del agente, a menos que este sea responsable (por ejemplo, porque no cumple unas medidas razonables de seguridad o antirrobo o no cumple medidas razonables a la hora de denunciar los robos al principal o la policía, o de comunicar al principal toda la información necesaria de la que dispone sobre la fiabilidad financiera de los clientes);

e)	el agente no asume la responsabilidad frente a los clientes u otros terceros por las pérdidas o daños procedentes del suministro de los bienes o servicios contractuales, a menos que el agente tenga la culpa;

f)

el agente no está obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas, en particular a través de la contribución a presupuestos de publicidad del principal, actividades publicitarias o promocionales específicamente relacionadas con los bienes o servicios contractuales, a menos que dichos costes sean reembolsados en su totalidad por el principal;

g)

el agente no realiza inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales, formación del personal o publicidad, tales como el depósito de gasolina en el caso del comercio minorista de gasolina, o de un programa informático específico para la venta de pólizas de seguros cuando se trate de agentes de seguros, o publicidad relativa a rutas o destinos en el caso de las agencias de viajes que venden vuelos o alojamiento en hoteles, a menos que estos costes sean reembolsados en su totalidad por el principal;

h)	el agente no realiza otras actividades en el mismo mercado de producto solicitadas por el principal en el marco de la relación de agencia (por ejemplo, la entrega de bienes), a menos que estas actividades sean reembolsadas en su totalidad por el principal»

Aunque las directrices dicen que esta no es una lista exhaustiva, estas características parece que sí que las cumplirían los agentes de futbolistas por lo que definir la posición del Agente sería crucial para determinar si su actuación cae dentro del objeto del 101.1TFUE o no.

La determinación de qué tipo de contrato es el de un Agente de futbolistas va a tener su importancia y como decía en el post anterior hará falta una normativa específica que clarifique su estatus, ya que si interpretamos el RAF como un acuerdo vertical esto podría abocarnos a que las relaciones que establezcan los agentes con los futbolistas queden fuera de la aplicación del art. 101.1 TFUE

De todos modos, soy consciente de que la opción expuesta en este post adolece del análisis de otros factores que pueden incidir en esta relación ya que como he dicho no pretende ser un artículo científico, y no he hecho alusión ni a las excepciones ni a las agencias de doble función, pero aún así esta es una opción posible que se puede tener en cuenta. Ello sin olvidar el artículo 102 y el 56 TFUE y las implicaciones que pueden tener en el RAF.

Como es sabido, el Reglamento de Agentes del Fútbol está teniendo unos comienzos complicados en los que el futuro de algunos preceptos que se han incluido en él peligra ya que el Tribunal de Distrito de Dortmund emitió una orden judicial ordenando, como medida cautelar, paralizar la entrada del nuevo reglamento en el fútbol alemán hasta que el TJUE se pronuncie al respecto por entender que la normativa contiene algunos elementos que podrían restringir la competencia.

Dicho esto, y como son varias las cuestiones prejudiciales que este Tribunal plantea y además son de bastante interés, es mi intención iniciar una serie de post en este blog haciendo referencia a cada una de las cuestiones prejudiciales planteadas e intentar sacar algo en claro en relación al futuro de las mismas, aventurando las opciones que podría barajar el TJUE al respecto.

Límite máximo de honorarios

La primera de las cuestiones prejudiciales que plantea este Tribunal es la de los límites máximos de los honorarios del art. 15 nº2 que determina que el límite a percibir por la prestación de servicios de representación asociados a una transacción, independientemente del número de agentes de fútbol que presten los servicios de representación a un cliente concreto, estará limitado a un porcentaje que dependerá de si la remuneración es superior o inferior a 200.000 USD y en función de ello se determinan unos porcentajes que van desde el 3% al 10% de esa cantidad en función de ciertas condiciones.

El Tribunal entiende esta limitación como una restricción intencional de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE en forma de una infracción grave, ya que conducen a que todos los usuarios de los servicios de agencia de jugadores se comporten de la misma manera, y debido a la completa cobertura del mercado, los intermediarios no tienen alternativas, lo que les imposibilita actuar libremente. Pierden la oportunidad de negociar libremente el monto de sus honorarios.

A primera vista todo parece indicar que esta restricción entraría dentro de las prohibidas por el Art. 101 TFUE, tal y como interpreta el Tribunal alemán. Pero de todos modos creo que puede ser interesante comprobar si existe alguna otra resolución del TJUE que puedan dar soporte, o no, a este artículo del RAF.

La limitación de honorarios es un tema que ya ha sido tratado en diversas ocasiones por el TJUE, siendo estos algunos de los casos más conocidos.

En el Caso Arduino ( asunto C-35/99), por ejemplo, se resuelve que las medidas de defensa de la competencia no se oponen a que un Estado miembro adopte una medida legislativa o reglamentaria que aprueba, basándose en un proyecto elaborado por un  consejo de colegios de abogados, un baremo que fija los límites mínimos y máximos para los honorarios de los miembros del a profesión, cuando dicha medida estatal se adopta en el marco de una procedimiento como el previsto por Real Decreto- Ley n. 1578 de 27 de noviembre de 1933, en su versión modificada.

El asunto de los baremos de abogados ha dado mucho de sí y también ha sido tratado en el caso Caso AMOK. Asunto C-289/02, el  Caso Cipolla, en los asuntos C -94/04 y C-202/04, y en el Caso United Video Properties Inc Asunto C-57/15.

De los razonamientos incluidos en estas Sentencias se puede extraer que el TJUE, aunque con muchos matices que no entraré a valorar ahora, no se opone en ciertos casos al establecimiento de un baremo o unos límites a la percepción de unos honorarios por un determinado sector, lo que podría tener cierta similitud con el caso de los agentes del fútbol.

Siguiendo con los baremos de abogados, en el ámbito nacional, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias que declaran que los criterios publicados por varios colegios de abogados serían contrarios a la normativa de competencia y, por lo tanto, impiden que se puedan seguir utilizando los Baremos para cuantificar los honorarios de los abogados.

(sentencia número 1684/2022, de 19 de diciembre de 2022;  la número 1751/2022, de 23 de diciembre de 2022;  la número 1749/2022, de 23 de diciembre de 2022;  la número 787/2023, de 13 de junio, y;  la número 1142/2023, de 18 de septiembre )

Es interesante en lo que nos atañe el razonamiento que hace el Tribunal Supremo al exponer que los Colegios de Abogados deberían limitarse a publicar unos Criterios, pero no unos Baremos, ya que mediante estos últimos se pueden alcanzar resultados cuantitativos concretos y detallados para fijar los honorarios de los abogados.

En este sentido, el Tribunal Supremo dice que en estos casos se incluyen recomendaciones de precios por actuaciones profesionales concretas, lo cual desbordaría el cauce previsto en el artículo 14 de la LCP, e incurriría en la prohibición dispuesta en el artículo 1.1 de la LDC.

Si extrapolamos este razonamiento al caso del RAF se podría entender que la FIFA no está publicando unos criterios orientativos, sino que se establecen unos porcentajes concretos sobre unas cantidades que darían lugar a precios idénticos para todos los contratos de cada cantidad coincidente, por lo que infringiría el 1.1 LDC

Pero volvamos a Alemania ya que en un asunto bastante reciente del TJUE se realiza un análisis interesante en relación a otro de los puntos en los que el RAF puede entrar en conflicto que es la libre prestación de servicios y en concreto la  Directiva 2006/123 , y sobre todo si un baremo de una actividad determinada vulnera esta Directiva.

(Asunto C‑377/17 Comisión Europea contra República Federal de  Alemania.)

En las conclusiones del Abogado General Sr Maciej Szpunar presentadas en este procedimiento se hace referencia al sistema de tarifas mínimas y máximas para las prestaciones de servicios de arquitectos e ingenieros en Alemania y en qué medida según el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123/CE impiden la libre prestación de servicios y de establecimiento.

Al respecto recuerda que en virtud del artículo 4, apartado 7, de la Directiva 2006/123, un «requisito» es «cualquier obligación, prohibición, condición o límite previstos en las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros», y a su entender según el artículo 15, apartado 2, de la misma, en su interpretación por el Tribunal de Justicia, si se cumplen los requisitos de dicha disposición, existe una restricción en el sentido de la Directiva, sin necesidad de mayor profundización en el análisis.

Esto nos llevaría a interpretar que el RAF tal y como está redactado en el momento de incorporarse a la normativa federativa nacional podría entrar en conflicto con la Directiva de servicios 2006/123/CE.

Recordemos que para su aplicación el RAF ha de ser incorporado a la reglamentación federativa de cada estado miembro lo que ya ha ocasionado alguna que otra incidencia en su aplicación por conflictos con la ley nacional como es el caso por ejemplo de Italia y Francia en los que ya existe en la legislación de ambos países normativa que regula la actividad de los agentes deportivos y que podría entrar en conflicto con el RAF y por tanto a día de hoy la implementación se dará de forma limitada.

En lo que respecta a la incorporación a la reglamentación federativa española, aunque a priori nada se ha dicho, también nos encontraríamos con el eterno problema de definir el régimen jurídico de los agentes de deportistas en el derecho nacional, y si un reglamento de la RFEF podría alterar las normas de un estado sobre la validez y eficacia de los contratos.

Sin ánimo de entrar ahora en este jardín simplemente hacer mención a que en el contexto español no hay una regulación específica y que nos encontraríamos ante un contrato que se sustenta en el principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil y que la jurisprudencia ha venido a calificarlo como un contrato consensual, bilateral, atípico, complejo, que podrá contemplar la obligación de realizar otra serie de servicios por parte del intermediario.

Con base en lo expuesto todo parece indicar que, al menos, este artículo del RAF relativo a la limitación de los honorarios de los agentes estaría infringiendo el 101 y el 56 TFUE y por consiguiente la Directiva de servicios.

De todos modos, aún con todo esto en contra, el RAF podría salvar este escollo tal y como declaró la Comisión europea en una comunicación reciente en la que respalda este reglamento.

En el marco de este procedimiento la Comisión informó al tribunal de la UE que las normas de los agentes de la FIFA son «compatibles con el derecho comunitario”, y observa que las restricciones a la competencia que puedan provocar estas nuevas leyes están justificadas por los «objetivos legítimos» que busca la FIFA y que son de «particular importancia» para «proteger la estabilidad contractual», «limitar los conflictos de intereses» y «proteger a los futbolistas con poca experiencia en el sistema de fichajes».

No quería hacer este post excesivamente largo pero creo conveniente hacer un inciso en el concepto de «objetivos legítimos» ya que conforme a reiterada jurisprudencia del TJUE “no todo acuerdo entre empresas ni toda decisión de una asociación de empresas que restrinjan la libertad de acción de las partes o de una de ellas están comprendidos necesariamente en la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1”.( Sentencia de 16 de diciembre de 2020 asunto -T-93)

Esto quiere decir que para la aplicación a un caso concreto de esta disposición ha de tenerse en cuenta “el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos, y más en particular, sus objetivos” y si “los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de objetivos legítimos y proporcionados con respecto a dichos objetivos”

¿Cuáles serían entonces unos objetivos legítimos que pudieran eximir de esa prohibición del artículo 101.1 TFUE?

Según la jurisprudencia del TJUE nos debemos remitir en primer lugar al artículo 165 TFUE, que en su apartado 1, párrafo segundo, que dispone que “la Unión contribuirá a fomentar los aspectos europeos del deporte, teniendo en cuenta sus características específicas, sus estructuras basadas en el voluntariado y su función social y educativa” y en su apartado 2 que “la acción de la Unión en este ámbito se encaminará a desarrollar la dimensión europea del deporte, promoviendo la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte, y protegiendo la integridad física y moral de los deportistas, especialmente la de los más jóvenes.”

Esto quiere decir que el interés legítimo que justifique una restricción a la competencia ha de ser tomado en consideración según “las características especiales del deporte en general,  así como su función social y educativa (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2010, Olympique Lyonnais, C-325/08, EU:C:2010:143, apartado 40).” ( Sentencia de 16 de diciembre de 2020 asunto -T-93/18. Párrafo 79)

A nivel nacional la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aclaraba un poco este concepto en su resolución de 11 de abril de 2017. Expte. S/DC/0558/15 ACB en la que exponía que “entre los objetivos legítimos que pueden perseguir las reglamentaciones deportivas en relación al buen funcionamiento de la competición se encontrarían la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.”

Pero dejando claro que para no infringir la normativa de competencia “la regulación deportiva que causa la restricción debe ser idónea para alcanzar el objetivo perseguido, proporcional y ser aplicada de una manera transparente, objetiva y no discriminatoria” habiendo de ser tratada la proporcionalidad de cada restricción de forma individual “teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso.”

Dicho todo esto resulta una obviedad decir que el tema es complejo y que tocará una espera impaciente para leer, primero lo que tenga que decir el abogado general y posteriormente el Tribunal europeo.

En todo caso, aunque pudiera aceptarse el criterio de los objetivos legítimos en relación al 101.1 TFUE, lo que a mi juicio no parece descabellado, ya que el argumento de la FIFA parece razonable y puede responder a un sistema que, en sus palabras, vele por la protección de la integridad del fútbol, y establezca unos estándares profesionales y éticos mínimos en la labor de los agentes de fútbol, todavía quedaría el asunto de la libre prestación de servicios del  56 TFUE y la Directiva de servicios, ya que como decíamos, la profesión de agente de futbolistas o deportistas no es profesión reglada, ni un tipo de contrato recogido en el CC, y nos encontramos, por tanto, ante un contrato atípico que entraría a priori dentro de la libertad de pacto que reconoce el propio CC y que una reglamentación federativa no puede modificar.

Por lo que aunque como anticipa la Comisión el RAF pueda ser compatible con el 101.1 por ser sus objetivos legítimos, su aplicación nacional seguirá gozando de una cierta conflictividad judicial, al menos mientras no se regule normativamente la profesión de agente de deportistas como tal, bien a nivel nacional o bien por medio de  normativa europea ya que la Comisión ha emitido alguna comunicación proclive a la regularización de esta actividad.

Recientemente una resolución de la sala de lo civil del Tribunal de Distrito de Dortmund nos trajo algunas cuestiones interesantes y que pueden traer cierta problemática a la aplicación del reglamento de agentes que la FIFA publicó a principios de este año y que contiene algunos pronunciamientos, que se aventuraba, que podían afectar a la competencia y a las libertades fundamentales del mercado único.

Por ello creo interesante hacer un repaso de esta resolución y de su fundamentación, que entre otras cosas plantea una cuestión prejudicial al TJUE y una suspensión cautelar de la aplicación del citado reglamento en territorio alemán.

Dejo aquí el enlace a la sentencia.

Del examen previo de esta resolución podemos ver cómo el Tribunal hace un breve repaso de la fundamentación que históricamente se ha dado jurisprudencialmente a la aplicación de la normativa europea a la actividad deportiva, y que no por repetida deja de ser interesante. Por lo que se recuerda que en el deporte profesional, las asociaciones deportivas con base en que interactúen de alguna manera en el mercado,  tienen la consideración de empresas en el sentido del derecho de la competencia según la jurisprudencia establecida.

(Sección de autobombo) De todos modos para ir al meollo del asunto, me voy a remitir a mi libro, para quién quiera repasar conceptos ya que le dedico un análisis más completo a esta cuestión.

Mi libro aquí

Centrándonos en el objeto de la cuestión, el Reglamento de agentes de fútbol (o la prevista aplicación nacional de esta normativa por parte de la federación alemana) regula el mercado de intermediación de jugadores de fútbol haciendo especificaciones uniformes para la configuración de la relación contractual con los intermediarios, que según el Tribunal, de esta manera, los demandados pueden coordinar el comportamiento de sus miembros, es decir, los clubes y los jugadores.

Este reglamento tiene una serie de disposiciones controvertidas, que a la espera de la incorporación del mismo a la normativa federativa nacional, el Tribunal entiende que pueden representar restricciones intencionadas de la competencia en el sentido del Art. 101 (1) TFUE, entre otras cosas, como veremos por restringir el margen de acción de los agentes, ya que se ven privados de alternativas y ya no pueden actuar libremente en términos de competencia, en particular, ya no pueden negociar libremente sus honorarios.

Como resultado, entiende el Tribunal que se forma un cártel que fija los precios de compra.

Por tanto las disposiciones del Reglamento de Agentes, entiende el Tribunal que deben verse claramente como restricciones intencionales a la competencia. En particular, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del mismo se aplican en todo el mundo a todos los clubes y jugadores de fútbol comercialmente activos, ya que no existe un área de fútbol profesional fuera del deporte organizado por la FIFA, por lo que el grado de cobertura del mercado es del 100%.

En consecuencia, no hay clientes en el mercado relativo a este servicio de “agencia de jugadores” que no estén sujetos a las disposiciones del reglamento.

Y los clubes de fútbol o los jugadores que contrataran con intermediarios en condiciones distintas a las especificadas por la FIFA tendrían que esperar sanciones por parte de ésta. Por lo tanto, el objetivo de introducir el reglamento, dice el Tribunal, es provocar estos efectos restrictivos.

A continuación expone el Tribunal cuáles son los aspectos concretos en los que se vulnera la competencia, que resulta lo más interesante de esta Sentencia:

(1) Límite máximo de honorarios

Los límites máximos de los honorarios establecidos como porcentaje en el Art. 15 No. 2 del reglamento representan restricciones intencionales de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE en forma de una infracción grave, ya que conducen a que todos los usuarios de los servicios de agencia de jugadores se comporten de la misma manera.

Debido a la completa cobertura del mercado, los intermediarios no tienen alternativas, lo que les imposibilita actuar libremente. Pierden la oportunidad de negociar libremente el monto de sus honorarios.

Estas restricciones están prohibidas por el Art. 101 TFUE.

 (2) Fechas de vencimiento

Las disposiciones contenidas en el Art. 14 N° 6-8 del reglamento sobre la fecha de vencimiento de la remuneración de los honorarios también representan, para el Tribunal, una restricción selectiva de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE, en relación a lo descrito anteriormente, ya que supone un comportamiento uniforme para los servicios de intermediación de jugadores con respecto a la fecha de vencimiento de los honorarios acordados.

Expone el Tribunal que, no se debe pasar por alto que, en principio, las regulaciones sobre la fecha de vencimiento también pueden tener un impacto en el valor de la remuneración si la fecha de vencimiento se pospone de manera importante y, por lo tanto, la remuneración no está disponible para el agente de jugadores por causa imputable al reglamento.

Además, entiende el Tribunal que, estas decisiones restringen la competencia debido a que conducen a una homogeneización de las circunstancias del mercado en la medida en que se ven afectadas las condiciones marco. Con la rigidez en esta norma sobre la fecha de vencimiento, se restringe la competencia en la medida en que no deja margen de maniobra para los involucrados.

(3) Determinación de Deudor

El Art. 14 N° 2 del reglamento establece que el pago de los honorarios debidos en virtud del contrato de representación debe ser realizado exclusivamente por el cliente del agente de jugadores. Esto, para el Tribunal, también constituye una restricción intencionada de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE, y conforme a la explicación dada en los epígrafes anteriores.

(4) Cobro de honorarios condicionado.

Lo mismo se aplica a las disposiciones contenidas en el Art. 14 No. 12, según el cual un agente de jugadores no tiene derecho a percibir honorarios en virtud de un contrato negociado que aún no haya vencido si el individuo se transfiere a otra entidad antes del vencimiento del contrato o si el contrato negociado es rescindido anticipadamente por la persona sin causa justificada y el agente de jugadores sigue representando a la persona en el momento de la rescisión.

Esta disposición también representa una restricción intencional de la competencia porque restringe el ámbito de acción de las partes involucradas.

(5) Liquidación a través de la FIFA

La regulación del Art. 14 N° 13 también puede ser calificada como una restricción intencionada de la competencia. Esta disposición establece que todos los pagos de los honorarios del agente de un jugador deben hacerse a través de la Cámara de Compensación de la FIFA, conforme al reglamento de la propia cámara

Dice el Tribunal que, dado que todos los pagos tienen que ser procesados a través de una institución del Demandado, los participantes en este mercado se integran en un sistema de control para el cumplimiento de este requerimiento. Por tanto el importe de las cantidades abonadas será rastreable a través de esta Cámara.

En términos de competencia, la Cámara de Compensación de la FIFA representa un sistema de información de mercado que se puede utilizar para respaldar y salvaguardar las restricciones a la competencia, con base en la información asociada a la tramitación de los pagos. Por ello, el propio establecimiento de este sistema constituye una restricción de la competencia.

6) Prohibición de Representación Múltiple

La prohibición de representación múltiple para los intermediarios recogida en el Art. 12 N° 8, 9 y 10 del reglamento, también contiene una intención restricción de la competencia. De acuerdo con esto, los agentes de jugadores no pueden representar a más de una parte en una transacción. El resultado de esta disposición es una restricción a los participantes en el mercado de agentes de jugadores. Implica por tanto una limitación de potenciales clientes para el agente.

(7) Obligaciones de información.

Los Art. 16 N° 2 N° 4, y Art. 19 están introduciendo un sistema de información de mercado que es ilegal según la ley de competencia.

Según el TJUE, el intercambio de esta información viola la normativa csobre competencia y que prohíbe los cárteles en la medida que tengan por objeto promover acuerdos anticompetitivos. A este respecto, el TJUE ha supuesto que el mero intercambio de información relevante infringe el artículo 101 (1) TFUE, a menos que las partes involucradas puedan probar que no tuvo ningún impacto en el comportamiento del cártel (STJUE 5 de diciembre de 2013, Solvay/Comisión C-455/11.)

La publicación de la información antes mencionada y el intercambio entre las partes implicadas también constituye una restricción intencionada de la competencia.

(8) Obligación de tener licencia

El Art. 4 y 16 N° 2 estableció la obligación de obtener una licencia como requisito previo para ejercer la actividad como agentes de jugadores. De acuerdo con este reglamento, un agente de jugadores debe comprometerse a obtener la licencia requerida para ejercer esta actividad de agente y respetar y cumplir los Estatutos, reglamentos, directivas y decisiones de los órganos competentes de la FIFA, las confederaciones y las federaciones miembro; así como los Estatutos de la FIFA, el Código de Ética de la FIFA, el Código Disciplinario de la FIFA y el RETJ.

Esta medida también representa una restricción intencional de la competencia en forma de una barrera de entrada al mercado de agentes de jugadores, ya que si no declaran tal compromiso la licencia requerida para el ejercicio de sus actividades no será otorgada o será revocada. Como consecuencia, se les imposibilita el acceso a su actividad profesional y pierden la posibilidad de competir en dicho mercado lo que representa una restricción intencional sobre la capacidad de actuar de los involucrados.

Dicho todo esto el Tribunal entiende que los demandados no han explicado de manera concluyente ni comprensible en qué medida las disposiciones de este reglamento de agentes puede contribuir al logro de los objetivos declarados. Entendiendo por tanto que no se reconoce en absoluto que el reglamento impugnado sea un instrumento adecuado para alcanzar los objetivos planteados por los demandados (estabilidad contractual, fomento de la formación de jóvenes jugadores, fomento del espíritu solidario entre el fútbol de élite y de base, protección de menores, mantenimiento del equilibrio competitivo y garantía de la regularidad de las competiciones deportivas).

Por último, aclara el Tribunal que, tampoco se cumplen los requisitos previos para una exención en virtud del artículo 101 (3) TFUE. No parece que los efectos competitivos positivos superen a los negativos como exige este artículo.

La exención que prevé este artículo falla aquí porque no queda claro en qué medida las disposiciones impugnadas del reglamento en cuestión podrían generar los efectos beneficiosos requeridos por el Art. 101 (3) TFUE, y en general, no se han acreditado los requisitos del Art. 101 (3) TFUE con argumentos comprensibles y convincentes.

En relación al Artículo 102 TFUE

Además, deja entrever el Tribunal que este reglamento también es susceptible de vulnerar el Art. 102 TFUE, si bien el análisis queda pendiente a la espera de que se resuelva al respecto por el TJUE.

Como vemos, el Tribunal de Dortmund plantea varias cuestiones interesantes en lo relativo a la posible vulneración del derecho de la competencia, en particular el artículo 101 TFUE, por parte del reciente reglamento de la FIFA sobre agentes del fútbol, exponiendo de forma bastante precisa qué artículos vulneran esta normativa.

Aunque habrá que esperar a la resolución de las cuestiones prejudiciales por parte del TJUE, la adopción de la medida cautelar de suspender la aplicación del reglamento en Alemania puede afectar a las decisiones de otros Tribunales que decidan seguir el mismo camino a la espera de que el Tribunal europeo se pronuncie.

No cabe duda de que esta resolución supone un freno y un toque de atención a las todopoderosas federaciones deportivas internacionales como es en este caso la FIFA.

SINOPSIS

Análisis de las principales implicaciones que el derecho de la competencia de la unión europea, a través del análisis de la normativa y las sentencias más relevantes a través de la historia reciente, ha tenido en su relación con el deporte.

• Análisis de la normativa y las sentencias más relevantes que han ido influyendo en la configuración de la normativa aplicable al deporte.
• Estudio de las resoluciones del Tribunal de Justicia Europeo y la actividad de la Comisión europea
• Especial referencia al ámbito español y a los conflictos entre la normativa sobre competencia y el sector.

Ignacio López López es abogado especialista en Derecho Deportivo.

Destinado a abogados, profesionales del sector deportivo, federaciones deportivas y clubes deportivos.

Extracto:
La incidencia del derecho de la competencia en el ámbito deportivo ha sido una constante que ha supuesto importantes cambios en el deporte a nivel europeo y con la consiguiente influencia a nivel nacional. En esta obra se analizan las principales implicaciones que el derecho de la competencia de la unión europea ha tenido sobre este sector a través del análisis de la normativa y las sentencias más relevantes que han ido influyendo en la configuración de la normativa aplicable al deporte. A través de la agrupación en cuatro grandes bloques de todos los posibles conflictos que se han observado en esta particular temática se hace un análisis histórico en el que se abarcan tanto las resoluciones del Tribunal de Justicia Europeo como la actividad de la Comisión europea con especial referencia al ámbito español y que tratan de buscar patrones comunes que permitan establecer una base de estudio a los problemas que a día de hoy se puedan dar en los conflictos que surjan entre la normativa sobre competencia y el sector del deporte.

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Hay un documental de informe Robison titulado Luis Ocaña el héroe trágico. La verdad es que el ciclismo está lleno de héroes trágicos, es un deporte que se presta a ello, no hay deporte más duro, sin ánimo de menospreciar a otros deportes, he practicado varios, pero ninguno tiene que ver con el ciclismo. Cualquiera que haya montado en bicicleta a cualquier nivel sabe perfectamente lo que es la agonía, el dolor, que tu cabeza luche entre «me bajo» y «sólo una pedalada más, al menos hasta esa curva que seguro que suaviza.»

Esto multiplicado por a saber cuanto será seguramente lo que sienten los ciclistas profesionales, un día y otro y otro más, entrenando, compitiendo, y sin embargo a pesar de la dureza, la fatiga, el clima, sólo hay un pensamiento en su cabeza, seguir adelante.

Hay cientos de ejemplos, en cada carrera, en cada día de ciclismo, de esta férrea voluntad, pero ayer me sobresaltó uno en especial, por la trascendencia que tuvo y a mayores por el personaje en cuestión, Primoz Roglic, otro héroe trágico.

No se si a alguien le puede caer mal Primoz Roglic, ciertamente es bastante austero en sus declaraciones, no es muy dado a dar grandes titulares y lo más excéntrico que hace es el telemark en el podium en recuerdo de su época de saltador de ski. Pero si algo creo que es loable en él es ese estoicismo ante la adversidad siguiendo a rajatabla lo que Rudyard Kipling plasmaba en su poema if.

Después de un ataque a casi tres kilómetros de meta una caída a pocos metros de la llegada en un sprint en el que, no se la velocidad, pero seguro que a más de 60 km por hora, dejó a Roglic por el suelo magullado, conmocionado, herido, sangrando, pero aqui no hay pausa para llamar al fisio, ni al médico, aquí sólo hay un pensamiento en la cabeza y es buscar tu bici, montarte en ella y cruzar la línea de meta.

De todos modos el ciclismo es un deporte en el que el resultado en ciertos casos importa un poco menos, la valentía y la épica están premiada por la historia. Roglic tiene ese perfil de héroe trágico, tiene un palmarés impresionante, y sin embargo parece que sus aspiraciones a algo más siempre se ven truncadas por algún infortunio.

Esto no es un drama ni mucho menos, sin salirse del ámbito deportivo, le pasa a casi todos los deportistas, y en el ciclismo por ese componente de dureza al que la cercanía de las cámaras que enseñan con todo detalle las caras flacas que muestran la agonía y la sangre y la ropa rota después de una caída es algo común y asumido como parte de este deporte. Lo que es digno de alabanza en este caso es la capacidad de reponerse de Roglic, de no quejarse, de asumir las caídas y las derrotas como parte del juego, lo que me parece una enseñanza crucial para la vida.

Decía en una entrevista Rigoberto Urán, que cómo se va a quejar de la dureza del ciclismo, si le están pagando por hacer lo que le gusta aunque ciertamente comporte un riesgo físico importante, cuando hay gente que vive en la pobreza más absoluta, una que en Europa ni nos imaginamos y se levantan cada día para seguir adelante.

Me gusta el ciclismo por eso, la épica, la tragedia, eso que a cualquier nivel todos lo hemos vivido. Es curioso que en la mente siempre perduran las salidas en las que peor lo has pasado, el estómago al borde del vómito, los latidos retumbando en tus oídos, dando eses, haciendo equilibrios a 5 km por hora, pensando «qué hago aquí», «no vuelvo a montar en bicicleta», hasta que llegas y ya estás pensando en hacer otra ruta. Así es el ciclismo.

En una época como la actual en la que la tecnología ocupa un lugar importante en los bienes que consumimos, la durabilidad de éstos muchas veces viene condicionada no por el propio paso del tiempo, sino por la propia evolución tecnológica impuesta por el fabricante que a la postre es lo que le hará seguir vendiendo nuevos productos.

Si nos remitimos a esa gran fuente de conocimiento que es la wikipedia, podemos ver que se define la obsolescencia programada como “la determinación o programación del fin de la vida útil de un producto, de modo que, tras un período de tiempo calculado de antemano por el fabricante o por la empresa durante la fase de diseño del mismo, este se torne obsoleto, no funcional, inútil o inservible por diversos procedimientos”

Resulta un claro ejemplo de ello equipos informáticos o aquellos dispositivos que llevan incorporado algún tipo de software que con las sucesivas actualizaciones ralentizan de tal manera el mismo que obligan a la compra de una con mejores prestaciones técnicas.

De todos modos, si bien, la Unión Europea ha anunciado un proyecto de economía circular que pretende acabar con la obsolescencia programada, es cierto que todavía no existe una normativa ad hoc en tal sentido.

Pero que no exista una norma específica contra la obsolescencia programada no quiere decir que estemos desarmados contra ella.

Llegados a este punto relataremos el caso en el que nos tuvimos que enfrentar a una multinacional muy conocida que fabrica y distribuye dispositivos electrónicos para la actividad deportiva tales como pulsómetros o dispositivos gps y que evitaremos nombrar, más bien por decoro, ya que no tenemos ninguna obligación de confidencialidad con ella en este sentido.

La cuestión es que esta empresa tenía una serie de dispositivos con gps de pulsera que se sincronizaban con su web para descargar las actividades realizadas y no existía otra forma de descargar ese archivo al margen de dicha web. En un momento determinado se anunció que se eliminaría esa web y se sustituiría por otra dejando obsoletos ciertos dispositivos que no se podían sincronizar con la nueva web y ofrecían un plan renove para cambiarlos a un precio menor.

Esta decisión unilateral de la empresa nos pareció un claro caso de obsolescencia programada inaceptable y por tanto presentamos una reclamación ante el servicio de atención al cliente.

Obviamente no accedieron a nuestra petición y procedimos a presentar una demanda precisamente por cuestión de dicha obsolescencia programada.

Esta demanda grosso modo estaba fundamentada en distinta normativa entre la que se citaba lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos que establecía que “Los productores de AEE, de sus materiales y de sus componentes, deberán diseñar y producir sus aparatos de forma que se prolongue en lo posible su vida útil, facilitando entre otras cosas, su reutilización, desmontaje y reparación”, así como que “los productores de AEE no impedirán la reutilización de los AEE usados y la preparación para la reutilización de los RAEE mediante características de diseño específicas o procesos de fabricación específicos, salvo que dichas características o procesos de fabricación presenten grandes ventajas en materia de seguridad o para la protección del medio ambiente.”

            Está claro que la actuación que había llevado a cabo esta empresa no tenía como finalidad la obtención de grandes ventajas en materia de seguridad o para la protección del medio ambiente, entre otras cosas porque de ser así lo habrían comunicado, sino que la finalidad era puramente comercial.

Se estaba empleando, por tanto, una característica de diseño específica para evitar que estos productos pudieran ser reutilizados. Es más, no existía ni se preveía otra posibilidad de volcado de datos de estos dispositivos en alguna web o la posibilidad de descarga de los mismos mediante un archivo, estando el usuario atado a la decisión de la empresa que es la que controla el software de este producto no existiendo posibilidad de elección por parte del usuario.

            En este sentido nos remitimos también a los artículos 8, 17 y 18 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecen como un derecho básico del consumidor –imponiendo su fomento a los poderes públicos- “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute”.

            Dicha información, desde el etiquetado y presentación del producto, deberá comprender “las características del bien o servicio y, en particular, su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación”. Del mismo modo, se deberá facilitar al consumidor “de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular (…) las instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles”.

            Ciertamente lo que nosotros definimos como obsolescencia programada no viene recogido como tal en la ley pero basándonos únicamente en la Ley de Consumidores y Usuarios, este comportamiento supondría una infracción prevista en el art. 49.1.l) del mismo texto, en relación con los arts. 5, 7 y 19 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre competencia desleal, toda vez que dicha norma considera desleal “la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa” cuando esta incida –entre otras cuestiones- “en los resultados que pueden esperarse de su utilización” o en “la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación”. En este último caso, la reparación de los productos afectados por estas prácticas resulta, como norma general, muchísimo más costosa que la adquisición de uno nuevo, deviniendo ineficaces las previsiones contenidas en el art. 119 de la Ley sobre reparación y sustitución del producto:

“Si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada. Desde el momento en que el consumidor y usuario comunique al vendedor la opción elegida, ambas partes habrán de atenerse a ella. Esta decisión del consumidor y usuario se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente para los supuestos en que la reparación o la sustitución no logren poner el producto en conformidad con el contrato “

            En este caso  la empresa no había informado correctamente a los compradores de su reloj deportivo así como a los de los otros dispositivos afectados, ya que éste se vendía con unas funcionalidades de las cuales no se advirtió que podrían ser suprimidas de forma unilateral. Haciendo especial hincapié en ello ya que no se debe a un fallo tecnológico o de funcionamiento sino a una decisión unilateral de la propia empresa que deja sin funcionalidades un producto relativamente reciente y sin dar más opciones que la compra de otro producto nuevo.

            Como sabemos esta práctica es bastante común en empresas tecnológicas que con esa justificación de actualización obligan al usuario a cambiar de dispositivo, obviamente de forma deliberada y con fin único de vender un dispositivo nuevo. Recordemos los casos en los que la autoridad italiana garante de la competencia (AGCM), impuso sendas multas de 10 y 5 millones de euros a Apple y a Samsung, respectivamente, por prácticas comerciales violatorias de las normas de consumo. Determinando que ambas compañías habían llevado a cabo prácticas comerciales injustas, obligando a los consumidores a descargar algunas actualizaciones en sus teléfonos móviles que causaron graves disfunciones y redujeron significativamente su funcionamiento, lo que los llevó a cambiar los productos por unos más recientes, lo que vulneraban los artículos 20, 21, 22 y 24 del Codice del Consumo de Italia.

            Esto implicaba por un lado, que los consumidores no podrían saber que, al realizar las actualizaciones de los aparatos, estos no las soportarían adecuadamente. Y, por el otro, nunca se les informó ni se les brindó soporte efectivo para recuperar la plena funcionalidad de sus aparatos.

De todos modos y ya para concluir, no podemos ofrecer una resolución judicial sobre esta cuestión en concreto ya que la susodicha empresa se puso rápidamente en contacto con nosotros y se llegó a un más que aceptable acuerdo extrajudicial, pero aún así creo que resulta interesante la argumentación y el caso, pues no son pocas las veces que las empresas tecnológicas utilizan modificaciones o actualizaciones en el software de sus productos para obligarnos a comprar dispositivos nuevos por quedar los anteriores obsoletos o con funcionalidades limitadas.