Como es sabido, el Reglamento de Agentes del Fútbol está teniendo unos comienzos complicados en los que el futuro de algunos preceptos que se han incluido en él peligra ya que el Tribunal de Distrito de Dortmund emitió una orden judicial ordenando, como medida cautelar, paralizar la entrada del nuevo reglamento en el fútbol alemán hasta que el TJUE se pronuncie al respecto por entender que la normativa contiene algunos elementos que podrían restringir la competencia.
Dicho esto, y como son varias las cuestiones prejudiciales que este Tribunal plantea y además son de bastante interés, es mi intención iniciar una serie de post en este blog haciendo referencia a cada una de las cuestiones prejudiciales planteadas e intentar sacar algo en claro en relación al futuro de las mismas, aventurando las opciones que podría barajar el TJUE al respecto.
Límite máximo de honorarios
La primera de las cuestiones prejudiciales que plantea este Tribunal es la de los límites máximos de los honorarios del art. 15 nº2 que determina que el límite a percibir por la prestación de servicios de representación asociados a una transacción, independientemente del número de agentes de fútbol que presten los servicios de representación a un cliente concreto, estará limitado a un porcentaje que dependerá de si la remuneración es superior o inferior a 200.000 USD y en función de ello se determinan unos porcentajes que van desde el 3% al 10% de esa cantidad en función de ciertas condiciones.
El Tribunal entiende esta limitación como una restricción intencional de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE en forma de una infracción grave, ya que conducen a que todos los usuarios de los servicios de agencia de jugadores se comporten de la misma manera, y debido a la completa cobertura del mercado, los intermediarios no tienen alternativas, lo que les imposibilita actuar libremente. Pierden la oportunidad de negociar libremente el monto de sus honorarios.
A primera vista todo parece indicar que esta restricción entraría dentro de las prohibidas por el Art. 101 TFUE, tal y como interpreta el Tribunal alemán. Pero de todos modos creo que puede ser interesante comprobar si existe alguna otra resolución del TJUE que puedan dar soporte, o no, a este artículo del RAF.
La limitación de honorarios es un tema que ya ha sido tratado en diversas ocasiones por el TJUE, siendo estos algunos de los casos más conocidos.
En el Caso Arduino ( asunto C-35/99), por ejemplo, se resuelve que las medidas de defensa de la competencia no se oponen a que un Estado miembro adopte una medida legislativa o reglamentaria que aprueba, basándose en un proyecto elaborado por un consejo de colegios de abogados, un baremo que fija los límites mínimos y máximos para los honorarios de los miembros del a profesión, cuando dicha medida estatal se adopta en el marco de una procedimiento como el previsto por Real Decreto- Ley n. 1578 de 27 de noviembre de 1933, en su versión modificada.
El asunto de los baremos de abogados ha dado mucho de sí y también ha sido tratado en el caso Caso AMOK. Asunto C-289/02, el Caso Cipolla, en los asuntos C -94/04 y C-202/04, y en el Caso United Video Properties Inc Asunto C-57/15.
De los razonamientos incluidos en estas Sentencias se puede extraer que el TJUE, aunque con muchos matices que no entraré a valorar ahora, no se opone en ciertos casos al establecimiento de un baremo o unos límites a la percepción de unos honorarios por un determinado sector, lo que podría tener cierta similitud con el caso de los agentes del fútbol.
Siguiendo con los baremos de abogados, en el ámbito nacional, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias que declaran que los criterios publicados por varios colegios de abogados serían contrarios a la normativa de competencia y, por lo tanto, impiden que se puedan seguir utilizando los Baremos para cuantificar los honorarios de los abogados.
(sentencia número 1684/2022, de 19 de diciembre de 2022; la número 1751/2022, de 23 de diciembre de 2022; la número 1749/2022, de 23 de diciembre de 2022; la número 787/2023, de 13 de junio, y; la número 1142/2023, de 18 de septiembre )
Es interesante en lo que nos atañe el razonamiento que hace el Tribunal Supremo al exponer que los Colegios de Abogados deberían limitarse a publicar unos Criterios, pero no unos Baremos, ya que mediante estos últimos se pueden alcanzar resultados cuantitativos concretos y detallados para fijar los honorarios de los abogados.
En este sentido, el Tribunal Supremo dice que en estos casos se incluyen recomendaciones de precios por actuaciones profesionales concretas, lo cual desbordaría el cauce previsto en el artículo 14 de la LCP, e incurriría en la prohibición dispuesta en el artículo 1.1 de la LDC.
Si extrapolamos este razonamiento al caso del RAF se podría entender que la FIFA no está publicando unos criterios orientativos, sino que se establecen unos porcentajes concretos sobre unas cantidades que darían lugar a precios idénticos para todos los contratos de cada cantidad coincidente, por lo que infringiría el 1.1 LDC
Pero volvamos a Alemania ya que en un asunto bastante reciente del TJUE se realiza un análisis interesante en relación a otro de los puntos en los que el RAF puede entrar en conflicto que es la libre prestación de servicios y en concreto la Directiva 2006/123 , y sobre todo si un baremo de una actividad determinada vulnera esta Directiva.
(Asunto C‑377/17 Comisión Europea contra República Federal de Alemania.)
En las conclusiones del Abogado General Sr Maciej Szpunar presentadas en este procedimiento se hace referencia al sistema de tarifas mínimas y máximas para las prestaciones de servicios de arquitectos e ingenieros en Alemania y en qué medida según el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123/CE impiden la libre prestación de servicios y de establecimiento.
Al respecto recuerda que en virtud del artículo 4, apartado 7, de la Directiva 2006/123, un «requisito» es «cualquier obligación, prohibición, condición o límite previstos en las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros», y a su entender según el artículo 15, apartado 2, de la misma, en su interpretación por el Tribunal de Justicia, si se cumplen los requisitos de dicha disposición, existe una restricción en el sentido de la Directiva, sin necesidad de mayor profundización en el análisis.
Esto nos llevaría a interpretar que el RAF tal y como está redactado en el momento de incorporarse a la normativa federativa nacional podría entrar en conflicto con la Directiva de servicios 2006/123/CE.
Recordemos que para su aplicación el RAF ha de ser incorporado a la reglamentación federativa de cada estado miembro lo que ya ha ocasionado alguna que otra incidencia en su aplicación por conflictos con la ley nacional como es el caso por ejemplo de Italia y Francia en los que ya existe en la legislación de ambos países normativa que regula la actividad de los agentes deportivos y que podría entrar en conflicto con el RAF y por tanto a día de hoy la implementación se dará de forma limitada.
En lo que respecta a la incorporación a la reglamentación federativa española, aunque a priori nada se ha dicho, también nos encontraríamos con el eterno problema de definir el régimen jurídico de los agentes de deportistas en el derecho nacional, y si un reglamento de la RFEF podría alterar las normas de un estado sobre la validez y eficacia de los contratos.
Sin ánimo de entrar ahora en este jardín simplemente hacer mención a que en el contexto español no hay una regulación específica y que nos encontraríamos ante un contrato que se sustenta en el principio de libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil y que la jurisprudencia ha venido a calificarlo como un contrato consensual, bilateral, atípico, complejo, que podrá contemplar la obligación de realizar otra serie de servicios por parte del intermediario.
Con base en lo expuesto todo parece indicar que, al menos, este artículo del RAF relativo a la limitación de los honorarios de los agentes estaría infringiendo el 101 y el 56 TFUE y por consiguiente la Directiva de servicios.
De todos modos, aún con todo esto en contra, el RAF podría salvar este escollo tal y como declaró la Comisión europea en una comunicación reciente en la que respalda este reglamento.
En el marco de este procedimiento la Comisión informó al tribunal de la UE que las normas de los agentes de la FIFA son «compatibles con el derecho comunitario”, y observa que las restricciones a la competencia que puedan provocar estas nuevas leyes están justificadas por los «objetivos legítimos» que busca la FIFA y que son de «particular importancia» para «proteger la estabilidad contractual», «limitar los conflictos de intereses» y «proteger a los futbolistas con poca experiencia en el sistema de fichajes».
No quería hacer este post excesivamente largo pero creo conveniente hacer un inciso en el concepto de «objetivos legítimos» ya que conforme a reiterada jurisprudencia del TJUE “no todo acuerdo entre empresas ni toda decisión de una asociación de empresas que restrinjan la libertad de acción de las partes o de una de ellas están comprendidos necesariamente en la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1”.( Sentencia de 16 de diciembre de 2020 asunto -T-93)
Esto quiere decir que para la aplicación a un caso concreto de esta disposición ha de tenerse en cuenta “el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos, y más en particular, sus objetivos” y si “los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de objetivos legítimos y proporcionados con respecto a dichos objetivos”
¿Cuáles serían entonces unos objetivos legítimos que pudieran eximir de esa prohibición del artículo 101.1 TFUE?
Según la jurisprudencia del TJUE nos debemos remitir en primer lugar al artículo 165 TFUE, que en su apartado 1, párrafo segundo, que dispone que “la Unión contribuirá a fomentar los aspectos europeos del deporte, teniendo en cuenta sus características específicas, sus estructuras basadas en el voluntariado y su función social y educativa” y en su apartado 2 que “la acción de la Unión en este ámbito se encaminará a desarrollar la dimensión europea del deporte, promoviendo la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte, y protegiendo la integridad física y moral de los deportistas, especialmente la de los más jóvenes.”
Esto quiere decir que el interés legítimo que justifique una restricción a la competencia ha de ser tomado en consideración según “las características especiales del deporte en general, así como su función social y educativa (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2010, Olympique Lyonnais, C-325/08, EU:C:2010:143, apartado 40).” ( Sentencia de 16 de diciembre de 2020 asunto -T-93/18. Párrafo 79)
A nivel nacional la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aclaraba un poco este concepto en su resolución de 11 de abril de 2017. Expte. S/DC/0558/15 ACB en la que exponía que “entre los objetivos legítimos que pueden perseguir las reglamentaciones deportivas en relación al buen funcionamiento de la competición se encontrarían la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.”
Pero dejando claro que para no infringir la normativa de competencia “la regulación deportiva que causa la restricción debe ser idónea para alcanzar el objetivo perseguido, proporcional y ser aplicada de una manera transparente, objetiva y no discriminatoria” habiendo de ser tratada la proporcionalidad de cada restricción de forma individual “teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso.”
Dicho todo esto resulta una obviedad decir que el tema es complejo y que tocará una espera impaciente para leer, primero lo que tenga que decir el abogado general y posteriormente el Tribunal europeo.
En todo caso, aunque pudiera aceptarse el criterio de los objetivos legítimos en relación al 101.1 TFUE, lo que a mi juicio no parece descabellado, ya que el argumento de la FIFA parece razonable y puede responder a un sistema que, en sus palabras, vele por la protección de la integridad del fútbol, y establezca unos estándares profesionales y éticos mínimos en la labor de los agentes de fútbol, todavía quedaría el asunto de la libre prestación de servicios del 56 TFUE y la Directiva de servicios, ya que como decíamos, la profesión de agente de futbolistas o deportistas no es profesión reglada, ni un tipo de contrato recogido en el CC, y nos encontramos, por tanto, ante un contrato atípico que entraría a priori dentro de la libertad de pacto que reconoce el propio CC y que una reglamentación federativa no puede modificar.
Por lo que aunque como anticipa la Comisión el RAF pueda ser compatible con el 101.1 por ser sus objetivos legítimos, su aplicación nacional seguirá gozando de una cierta conflictividad judicial, al menos mientras no se regule normativamente la profesión de agente de deportistas como tal, bien a nivel nacional o bien por medio de normativa europea ya que la Comisión ha emitido alguna comunicación proclive a la regularización de esta actividad.