Siguiendo lo dicho en el anterior post sobre el RAF y las cuestiones prejudiciales, vamos con el segundo episodio.
El planteamiento de este post va a ser un poco distinto, ya que en el anterior se hizo mayor referencia a resoluciones judiciales que daban una u otra visión sobre la limitación de honorarios en relación con la competencia y como el tema da para bastante y estos posts no pretenden ser artículos científicos sino más bien una mezcla entre artículo de opinión y divulgativo pues vamos con la segunda parte que a pesar del clickbait de libro del título creo que puede ser interesante.
En este post voy a empaquetar todas las cuestiones prejudiciales que plantea el Tribunal Alemán, pero dándole, como decía, otro enfoque, porque ¿realmente estas cuestiones planteadas afectan a la competencia?
Para establecer el marco en el que desarrollar este argumento empecemos por nombrar las cuestiones prejudiciales a las que haremos referencia. Estas son:
1) Límite máximo de honorarios
(2) Fechas de vencimiento
(3) Determinación de Deudor
(4) Cobro de honorarios condicionado..
(5) Liquidación a través de la FIFA
6) Prohibición de Representación Múltiple
(7) Obligaciones de información.
(8) Obligación de tener licencia
Como vemos todas tienen bastante en común con establecer un baremo de honorarios y con la homogeneización de las condiciones y esa limitación del ámbito de actuación de los implicados. He dejado fuera la cuestión relativa a la obligación de tener licencia para no alargar demasiado el post ya que puede tener implicaciones que dan para otro análisis.
Dicho esto, pasemos a lo importante.
¿Estas cuestiones prejudiciales que se plantean por el Tribunal Alemán afectan a la competencia?
Para no hacer trampa, me voy a referir únicamente a lo que pueda afectar al artículo 101 TFUE o los respectivos de la LDC, ya que con estas cuestiones se realizan también planteamientos sobre el artículo 56 y ss TFUE sobre libre prestación de servicios que también tienen efectos sobre la competencia.
Así que empecemos por el principio.
Debemos de tener en cuenta que las conductas empresariales sólo estarán sometidas al derecho de defensa de la competencia en tanto en cuanto produzcan o sean susceptibles de producir restricciones a la competencia en un determinado mercado de bienes o servicios. Por tanto la determinación del mercado en el que se puede valorar o apreciar ese impacto competitivo va a ser un paso necesario para analizar si la conducta referida provoca distorsiones o restricciones en la competencia.
Si bien, aunque no existe un concepto legal de mercado de referencia o relevante, sí que existe en la jurisprudencia del TJUE y si nos remitimos a la más que famosa sentencia Hoffman-La Roche podemos quedarnos con esta definición que nos deja el Tribunal en el que nos dice que este mercado «implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo y supone un grado suficiente de intercambiabilidad, en cuando al mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado».
La Comisión en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C372/03), ha dicho que éste debe estudiarse desde dos perspectivas, una desde el punto de vista del producto o servicio y si este integra un mercado o forma parte de uno más amplio y de otra desde un punto de viste geográfico, que sería en el que las empresas implicadas desarrollan las actividades de suministro de los productos y servicios de referencia.
Dicho esto, hagamos el ejercicio mental de intentar delimitar este mercado de referencia, ya que sólo determinándolo será posible analizar si la conducta es anticompetitiva o no.
Desde el punto de vista geográfico, podríamos extender el mismo a la UE ya que esta normativa pretende implementarse en todos los estados miembros y afectaría por tanto a todo el mercado único.
Desde el punto de vista del producto o servicio debemos de plantearnos a qué producto o servicio afectaría este acuerdo de la FIFA (acuerdo entre empresas) y si tendría algún efecto sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los productos o servicios en el mercado de referencia con un grado razonable de probabilidad.
No parece a priori que estemos ante un acuerdo horizontal que tenga como objeto restringir la competencia por medio de la fijación de precios, limitación de la producción o repartición del mercado o clientes.
Pero no podemos dejar de lado la posibilidad de un acuerdo vertical, es decir entre empresas no situadas en el mismo escalón del proceso y que no son competidores actuales o potenciales, ya que los afectados en este caso serían los Agentes de los futbolistas, siendo el producto o servicio afectado el que ofrecen los futbolistas.
Como sabemos, un acuerdo vertical puede tener como objeto restringir la competencia de terceros ajenos al acuerdo.
Por tanto si planteamos el RAF como un acuerdo vertical y metemos a los Agentes en la ecuación nos salen algunos resultados.
Según la Comunicación de la Comisión relativa a Directrices relativas a las restricciones verticales.
«Un agente es una persona jurídica o física que dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona («el principal»), ya sea en nombre del propio agente o del principal, para la compra de bienes o servicios por parte del principal, o la venta de bienes o servicios suministrados por el principal.»
Si un futbolista es un prestador de servicios parece que un agente que negocia por cuenta del deportista sus contratos podría entrar dentro de esta definición.
Siendo irrelevante la definición que se establezca en las legislaciones de los Estados miembro, para la Comisión el factor determinante que define un acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 101, apartado 1, es el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal.
Por tanto si el agente no soporta ningún riesgo, o sólo soporta riesgos insignificantes y si es el principal el que asume los riesgos comerciales y financieros, todas las obligaciones impuestas al agente en relación con los contratos celebrados y/o negociados en nombre del principal quedarían fuera de la aplicación del artículo 101.1 del TFEU.
Cuestión más que importante ya que si la relación entre agente y futbolista entra dentro de esta definición no estaría dentro del ámbito de aplicación de este artículo y las cuestiones prejudiciales planteadas en cuanto a la vulneración del 101.1 TFUE no tendrían recorrido.
Resulta interesante, por ejemplo, el caso C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio v CEPSA en relación a la posición del agente, en el que se dice lo siguiente:
«44.Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1, (actual 101.1 TFUE) del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.
45 Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado.»
¿Un futbolista asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad que realiza o el agente tiene funciones de operador económico independiente y asume los riesgos financieros y comerciales vinculados a la actividad del futbolista?
Según estas Directrices para categorizar un acuerdo como acuerdo de agencia que quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado, deberán darse las siguientes condiciones:
| «a) | el agente no adquiere la propiedad de los bienes comprados o vendidos en virtud del acuerdo de agencia y no presta directamente los servicios comprados o vendidos en virtud de dicho acuerdo. |
| b) | el agente no participa en los costes relacionados con el suministro o adquisición de los bienes o servicios contractuales, incluidos los costes del transporte de los bienes. Ello no impide que el agente se ocupe del servicio de transporte, siempre que sea el principal el que corra con los gastos; |
| c) | el agente no mantiene existencias de los bienes contractuales, corriendo personalmente con los costes y riesgos, incluidos los costes relativos a la financiación y las pérdidas de las existencias. |
| d) | el agente no asume la responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de los clientes, a excepción de la pérdida de la comisión del agente, a menos que este sea responsable (por ejemplo, porque no cumple unas medidas razonables de seguridad o antirrobo o no cumple medidas razonables a la hora de denunciar los robos al principal o la policía, o de comunicar al principal toda la información necesaria de la que dispone sobre la fiabilidad financiera de los clientes); |
| e) | el agente no asume la responsabilidad frente a los clientes u otros terceros por las pérdidas o daños procedentes del suministro de los bienes o servicios contractuales, a menos que el agente tenga la culpa; |
| f) | el agente no está obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas, en particular a través de la contribución a presupuestos de publicidad del principal, actividades publicitarias o promocionales específicamente relacionadas con los bienes o servicios contractuales, a menos que dichos costes sean reembolsados en su totalidad por el principal; |
| g) | el agente no realiza inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales, formación del personal o publicidad, tales como el depósito de gasolina en el caso del comercio minorista de gasolina, o de un programa informático específico para la venta de pólizas de seguros cuando se trate de agentes de seguros, o publicidad relativa a rutas o destinos en el caso de las agencias de viajes que venden vuelos o alojamiento en hoteles, a menos que estos costes sean reembolsados en su totalidad por el principal; |
| h) | el agente no realiza otras actividades en el mismo mercado de producto solicitadas por el principal en el marco de la relación de agencia (por ejemplo, la entrega de bienes), a menos que estas actividades sean reembolsadas en su totalidad por el principal» |
Aunque las directrices dicen que esta no es una lista exhaustiva, estas características parece que sí que las cumplirían los agentes de futbolistas por lo que definir la posición del Agente sería crucial para determinar si su actuación cae dentro del objeto del 101.1TFUE o no.
La determinación de qué tipo de contrato es el de un Agente de futbolistas va a tener su importancia y como decía en el post anterior hará falta una normativa específica que clarifique su estatus, ya que si interpretamos el RAF como un acuerdo vertical esto podría abocarnos a que las relaciones que establezcan los agentes con los futbolistas queden fuera de la aplicación del art. 101.1 TFUE
De todos modos, soy consciente de que la opción expuesta en este post adolece del análisis de otros factores que pueden incidir en esta relación ya que como he dicho no pretende ser un artículo científico, y no he hecho alusión ni a las excepciones ni a las agencias de doble función, pero aún así esta es una opción posible que se puede tener en cuenta. Ello sin olvidar el artículo 102 y el 56 TFUE y las implicaciones que pueden tener en el RAF.