Recientemente una resolución de la sala de lo civil del Tribunal de Distrito de Dortmund nos trajo algunas cuestiones interesantes y que pueden traer cierta problemática a la aplicación del reglamento de agentes que la FIFA publicó a principios de este año y que contiene algunos pronunciamientos, que se aventuraba, que podían afectar a la competencia y a las libertades fundamentales del mercado único.
Por ello creo interesante hacer un repaso de esta resolución y de su fundamentación, que entre otras cosas plantea una cuestión prejudicial al TJUE y una suspensión cautelar de la aplicación del citado reglamento en territorio alemán.
Dejo aquí el enlace a la sentencia.
Del examen previo de esta resolución podemos ver cómo el Tribunal hace un breve repaso de la fundamentación que históricamente se ha dado jurisprudencialmente a la aplicación de la normativa europea a la actividad deportiva, y que no por repetida deja de ser interesante. Por lo que se recuerda que en el deporte profesional, las asociaciones deportivas con base en que interactúen de alguna manera en el mercado, tienen la consideración de empresas en el sentido del derecho de la competencia según la jurisprudencia establecida.
(Sección de autobombo) De todos modos para ir al meollo del asunto, me voy a remitir a mi libro, para quién quiera repasar conceptos ya que le dedico un análisis más completo a esta cuestión.
Mi libro aquí
Centrándonos en el objeto de la cuestión, el Reglamento de agentes de fútbol (o la prevista aplicación nacional de esta normativa por parte de la federación alemana) regula el mercado de intermediación de jugadores de fútbol haciendo especificaciones uniformes para la configuración de la relación contractual con los intermediarios, que según el Tribunal, de esta manera, los demandados pueden coordinar el comportamiento de sus miembros, es decir, los clubes y los jugadores.
Este reglamento tiene una serie de disposiciones controvertidas, que a la espera de la incorporación del mismo a la normativa federativa nacional, el Tribunal entiende que pueden representar restricciones intencionadas de la competencia en el sentido del Art. 101 (1) TFUE, entre otras cosas, como veremos por restringir el margen de acción de los agentes, ya que se ven privados de alternativas y ya no pueden actuar libremente en términos de competencia, en particular, ya no pueden negociar libremente sus honorarios.
Como resultado, entiende el Tribunal que se forma un cártel que fija los precios de compra.
Por tanto las disposiciones del Reglamento de Agentes, entiende el Tribunal que deben verse claramente como restricciones intencionales a la competencia. En particular, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del mismo se aplican en todo el mundo a todos los clubes y jugadores de fútbol comercialmente activos, ya que no existe un área de fútbol profesional fuera del deporte organizado por la FIFA, por lo que el grado de cobertura del mercado es del 100%.
En consecuencia, no hay clientes en el mercado relativo a este servicio de “agencia de jugadores” que no estén sujetos a las disposiciones del reglamento.
Y los clubes de fútbol o los jugadores que contrataran con intermediarios en condiciones distintas a las especificadas por la FIFA tendrían que esperar sanciones por parte de ésta. Por lo tanto, el objetivo de introducir el reglamento, dice el Tribunal, es provocar estos efectos restrictivos.
A continuación expone el Tribunal cuáles son los aspectos concretos en los que se vulnera la competencia, que resulta lo más interesante de esta Sentencia:
(1) Límite máximo de honorarios
Los límites máximos de los honorarios establecidos como porcentaje en el Art. 15 No. 2 del reglamento representan restricciones intencionales de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE en forma de una infracción grave, ya que conducen a que todos los usuarios de los servicios de agencia de jugadores se comporten de la misma manera.
Debido a la completa cobertura del mercado, los intermediarios no tienen alternativas, lo que les imposibilita actuar libremente. Pierden la oportunidad de negociar libremente el monto de sus honorarios.
Estas restricciones están prohibidas por el Art. 101 TFUE.
(2) Fechas de vencimiento
Las disposiciones contenidas en el Art. 14 N° 6-8 del reglamento sobre la fecha de vencimiento de la remuneración de los honorarios también representan, para el Tribunal, una restricción selectiva de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE, en relación a lo descrito anteriormente, ya que supone un comportamiento uniforme para los servicios de intermediación de jugadores con respecto a la fecha de vencimiento de los honorarios acordados.
Expone el Tribunal que, no se debe pasar por alto que, en principio, las regulaciones sobre la fecha de vencimiento también pueden tener un impacto en el valor de la remuneración si la fecha de vencimiento se pospone de manera importante y, por lo tanto, la remuneración no está disponible para el agente de jugadores por causa imputable al reglamento.
Además, entiende el Tribunal que, estas decisiones restringen la competencia debido a que conducen a una homogeneización de las circunstancias del mercado en la medida en que se ven afectadas las condiciones marco. Con la rigidez en esta norma sobre la fecha de vencimiento, se restringe la competencia en la medida en que no deja margen de maniobra para los involucrados.
(3) Determinación de Deudor
El Art. 14 N° 2 del reglamento establece que el pago de los honorarios debidos en virtud del contrato de representación debe ser realizado exclusivamente por el cliente del agente de jugadores. Esto, para el Tribunal, también constituye una restricción intencionada de la competencia en el sentido del Art. 101 TFUE, y conforme a la explicación dada en los epígrafes anteriores.
(4) Cobro de honorarios condicionado.
Lo mismo se aplica a las disposiciones contenidas en el Art. 14 No. 12, según el cual un agente de jugadores no tiene derecho a percibir honorarios en virtud de un contrato negociado que aún no haya vencido si el individuo se transfiere a otra entidad antes del vencimiento del contrato o si el contrato negociado es rescindido anticipadamente por la persona sin causa justificada y el agente de jugadores sigue representando a la persona en el momento de la rescisión.
Esta disposición también representa una restricción intencional de la competencia porque restringe el ámbito de acción de las partes involucradas.
(5) Liquidación a través de la FIFA
La regulación del Art. 14 N° 13 también puede ser calificada como una restricción intencionada de la competencia. Esta disposición establece que todos los pagos de los honorarios del agente de un jugador deben hacerse a través de la Cámara de Compensación de la FIFA, conforme al reglamento de la propia cámara
Dice el Tribunal que, dado que todos los pagos tienen que ser procesados a través de una institución del Demandado, los participantes en este mercado se integran en un sistema de control para el cumplimiento de este requerimiento. Por tanto el importe de las cantidades abonadas será rastreable a través de esta Cámara.
En términos de competencia, la Cámara de Compensación de la FIFA representa un sistema de información de mercado que se puede utilizar para respaldar y salvaguardar las restricciones a la competencia, con base en la información asociada a la tramitación de los pagos. Por ello, el propio establecimiento de este sistema constituye una restricción de la competencia.
6) Prohibición de Representación Múltiple
La prohibición de representación múltiple para los intermediarios recogida en el Art. 12 N° 8, 9 y 10 del reglamento, también contiene una intención restricción de la competencia. De acuerdo con esto, los agentes de jugadores no pueden representar a más de una parte en una transacción. El resultado de esta disposición es una restricción a los participantes en el mercado de agentes de jugadores. Implica por tanto una limitación de potenciales clientes para el agente.
(7) Obligaciones de información.
Los Art. 16 N° 2 N° 4, y Art. 19 están introduciendo un sistema de información de mercado que es ilegal según la ley de competencia.
Según el TJUE, el intercambio de esta información viola la normativa csobre competencia y que prohíbe los cárteles en la medida que tengan por objeto promover acuerdos anticompetitivos. A este respecto, el TJUE ha supuesto que el mero intercambio de información relevante infringe el artículo 101 (1) TFUE, a menos que las partes involucradas puedan probar que no tuvo ningún impacto en el comportamiento del cártel (STJUE 5 de diciembre de 2013, Solvay/Comisión C-455/11.)
La publicación de la información antes mencionada y el intercambio entre las partes implicadas también constituye una restricción intencionada de la competencia.
(8) Obligación de tener licencia
El Art. 4 y 16 N° 2 estableció la obligación de obtener una licencia como requisito previo para ejercer la actividad como agentes de jugadores. De acuerdo con este reglamento, un agente de jugadores debe comprometerse a obtener la licencia requerida para ejercer esta actividad de agente y respetar y cumplir los Estatutos, reglamentos, directivas y decisiones de los órganos competentes de la FIFA, las confederaciones y las federaciones miembro; así como los Estatutos de la FIFA, el Código de Ética de la FIFA, el Código Disciplinario de la FIFA y el RETJ.
Esta medida también representa una restricción intencional de la competencia en forma de una barrera de entrada al mercado de agentes de jugadores, ya que si no declaran tal compromiso la licencia requerida para el ejercicio de sus actividades no será otorgada o será revocada. Como consecuencia, se les imposibilita el acceso a su actividad profesional y pierden la posibilidad de competir en dicho mercado lo que representa una restricción intencional sobre la capacidad de actuar de los involucrados.
Dicho todo esto el Tribunal entiende que los demandados no han explicado de manera concluyente ni comprensible en qué medida las disposiciones de este reglamento de agentes puede contribuir al logro de los objetivos declarados. Entendiendo por tanto que no se reconoce en absoluto que el reglamento impugnado sea un instrumento adecuado para alcanzar los objetivos planteados por los demandados (estabilidad contractual, fomento de la formación de jóvenes jugadores, fomento del espíritu solidario entre el fútbol de élite y de base, protección de menores, mantenimiento del equilibrio competitivo y garantía de la regularidad de las competiciones deportivas).
Por último, aclara el Tribunal que, tampoco se cumplen los requisitos previos para una exención en virtud del artículo 101 (3) TFUE. No parece que los efectos competitivos positivos superen a los negativos como exige este artículo.
La exención que prevé este artículo falla aquí porque no queda claro en qué medida las disposiciones impugnadas del reglamento en cuestión podrían generar los efectos beneficiosos requeridos por el Art. 101 (3) TFUE, y en general, no se han acreditado los requisitos del Art. 101 (3) TFUE con argumentos comprensibles y convincentes.
En relación al Artículo 102 TFUE
Además, deja entrever el Tribunal que este reglamento también es susceptible de vulnerar el Art. 102 TFUE, si bien el análisis queda pendiente a la espera de que se resuelva al respecto por el TJUE.
Como vemos, el Tribunal de Dortmund plantea varias cuestiones interesantes en lo relativo a la posible vulneración del derecho de la competencia, en particular el artículo 101 TFUE, por parte del reciente reglamento de la FIFA sobre agentes del fútbol, exponiendo de forma bastante precisa qué artículos vulneran esta normativa.
Aunque habrá que esperar a la resolución de las cuestiones prejudiciales por parte del TJUE, la adopción de la medida cautelar de suspender la aplicación del reglamento en Alemania puede afectar a las decisiones de otros Tribunales que decidan seguir el mismo camino a la espera de que el Tribunal europeo se pronuncie.
No cabe duda de que esta resolución supone un freno y un toque de atención a las todopoderosas federaciones deportivas internacionales como es en este caso la FIFA.