Un caso real relativo a la obsolescencia programada

En una época como la actual en la que la tecnología ocupa un lugar importante en los bienes que consumimos, la durabilidad de éstos muchas veces viene condicionada no por el propio paso del tiempo, sino por la propia evolución tecnológica impuesta por el fabricante que a la postre es lo que le hará seguir vendiendo nuevos productos.

Si nos remitimos a esa gran fuente de conocimiento que es la wikipedia, podemos ver que se define la obsolescencia programada como “la determinación o programación del fin de la vida útil de un producto, de modo que, tras un período de tiempo calculado de antemano por el fabricante o por la empresa durante la fase de diseño del mismo, este se torne obsoleto, no funcional, inútil o inservible por diversos procedimientos”

Resulta un claro ejemplo de ello equipos informáticos o aquellos dispositivos que llevan incorporado algún tipo de software que con las sucesivas actualizaciones ralentizan de tal manera el mismo que obligan a la compra de una con mejores prestaciones técnicas.

De todos modos, si bien, la Unión Europea ha anunciado un proyecto de economía circular que pretende acabar con la obsolescencia programada, es cierto que todavía no existe una normativa ad hoc en tal sentido.

Pero que no exista una norma específica contra la obsolescencia programada no quiere decir que estemos desarmados contra ella.

Llegados a este punto relataremos el caso en el que nos tuvimos que enfrentar a una multinacional muy conocida que fabrica y distribuye dispositivos electrónicos para la actividad deportiva tales como pulsómetros o dispositivos gps y que evitaremos nombrar, más bien por decoro, ya que no tenemos ninguna obligación de confidencialidad con ella en este sentido.

La cuestión es que esta empresa tenía una serie de dispositivos con gps de pulsera que se sincronizaban con su web para descargar las actividades realizadas y no existía otra forma de descargar ese archivo al margen de dicha web. En un momento determinado se anunció que se eliminaría esa web y se sustituiría por otra dejando obsoletos ciertos dispositivos que no se podían sincronizar con la nueva web y ofrecían un plan renove para cambiarlos a un precio menor.

Esta decisión unilateral de la empresa nos pareció un claro caso de obsolescencia programada inaceptable y por tanto presentamos una reclamación ante el servicio de atención al cliente.

Obviamente no accedieron a nuestra petición y procedimos a presentar una demanda precisamente por cuestión de dicha obsolescencia programada.

Esta demanda grosso modo estaba fundamentada en distinta normativa entre la que se citaba lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos que establecía que Los productores de AEE, de sus materiales y de sus componentes, deberán diseñar y producir sus aparatos de forma que se prolongue en lo posible su vida útil, facilitando entre otras cosas, su reutilización, desmontaje y reparación”, así como que “los productores de AEE no impedirán la reutilización de los AEE usados y la preparación para la reutilización de los RAEE mediante características de diseño específicas o procesos de fabricación específicos, salvo que dichas características o procesos de fabricación presenten grandes ventajas en materia de seguridad o para la protección del medio ambiente.”

            Está claro que la actuación que había llevado a cabo esta empresa no tenía como finalidad la obtención de grandes ventajas en materia de seguridad o para la protección del medio ambiente, entre otras cosas porque de ser así lo habrían comunicado, sino que la finalidad era puramente comercial.

Se estaba empleando, por tanto, una característica de diseño específica para evitar que estos productos pudieran ser reutilizados. Es más, no existía ni se preveía otra posibilidad de volcado de datos de estos dispositivos en alguna web o la posibilidad de descarga de los mismos mediante un archivo, estando el usuario atado a la decisión de la empresa que es la que controla el software de este producto no existiendo posibilidad de elección por parte del usuario.

            En este sentido nos remitimos también a los artículos 8, 17 y 18 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecen como un derecho básico del consumidor –imponiendo su fomento a los poderes públicos- “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute”.

            Dicha información, desde el etiquetado y presentación del producto, deberá comprender “las características del bien o servicio y, en particular, su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación”. Del mismo modo, se deberá facilitar al consumidor “de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular (…) las instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles”.

            Ciertamente lo que nosotros definimos como obsolescencia programada no viene recogido como tal en la ley pero basándonos únicamente en la Ley de Consumidores y Usuarios, este comportamiento supondría una infracción prevista en el art. 49.1.l) del mismo texto, en relación con los arts. 5, 7 y 19 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, sobre competencia desleal, toda vez que dicha norma considera desleal “la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa” cuando esta incida –entre otras cuestiones- “en los resultados que pueden esperarse de su utilización” o en “la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación”. En este último caso, la reparación de los productos afectados por estas prácticas resulta, como norma general, muchísimo más costosa que la adquisición de uno nuevo, deviniendo ineficaces las previsiones contenidas en el art. 119 de la Ley sobre reparación y sustitución del producto:

“Si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada. Desde el momento en que el consumidor y usuario comunique al vendedor la opción elegida, ambas partes habrán de atenerse a ella. Esta decisión del consumidor y usuario se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente para los supuestos en que la reparación o la sustitución no logren poner el producto en conformidad con el contrato “

            En este caso  la empresa no había informado correctamente a los compradores de su reloj deportivo así como a los de los otros dispositivos afectados, ya que éste se vendía con unas funcionalidades de las cuales no se advirtió que podrían ser suprimidas de forma unilateral. Haciendo especial hincapié en ello ya que no se debe a un fallo tecnológico o de funcionamiento sino a una decisión unilateral de la propia empresa que deja sin funcionalidades un producto relativamente reciente y sin dar más opciones que la compra de otro producto nuevo.

            Como sabemos esta práctica es bastante común en empresas tecnológicas que con esa justificación de actualización obligan al usuario a cambiar de dispositivo, obviamente de forma deliberada y con fin único de vender un dispositivo nuevo. Recordemos los casos en los que la autoridad italiana garante de la competencia (AGCM), impuso sendas multas de 10 y 5 millones de euros a Apple y a Samsung, respectivamente, por prácticas comerciales violatorias de las normas de consumo. Determinando que ambas compañías habían llevado a cabo prácticas comerciales injustas, obligando a los consumidores a descargar algunas actualizaciones en sus teléfonos móviles que causaron graves disfunciones y redujeron significativamente su funcionamiento, lo que los llevó a cambiar los productos por unos más recientes, lo que vulneraban los artículos 20, 21, 22 y 24 del Codice del Consumo de Italia.

            Esto implicaba por un lado, que los consumidores no podrían saber que, al realizar las actualizaciones de los aparatos, estos no las soportarían adecuadamente. Y, por el otro, nunca se les informó ni se les brindó soporte efectivo para recuperar la plena funcionalidad de sus aparatos.

De todos modos y ya para concluir, no podemos ofrecer una resolución judicial sobre esta cuestión en concreto ya que la susodicha empresa se puso rápidamente en contacto con nosotros y se llegó a un más que aceptable acuerdo extrajudicial, pero aún así creo que resulta interesante la argumentación y el caso, pues no son pocas las veces que las empresas tecnológicas utilizan modificaciones o actualizaciones en el software de sus productos para obligarnos a comprar dispositivos nuevos por quedar los anteriores obsoletos o con funcionalidades limitadas.

Streamers y Youtubers al margen de la ley

A finales de enero de este año la CNMC publicó una comunicación que ha revolucionado el gallinero de Streamers, Youtubers y creadores de contenido en medios audiovisuales y que merece algún que otro comentario en relación al mosqueo que ha mostrado este sector en redes incluyendo la ya manida frase de me voy a Andorra.

Por anticipado quede claro que en absoluto tengo algo en contra de ellos, más bien al contrario, me parece que han aportado cosas muy interesantes y muchos ofrecen contenido de gran calidad del que adolecen medios que podríamos denominar convencionales.

Pero dicho esto veamos cuál ha sido la causa de su enfado y si tienen razón en el mismo, al menos en mi modesta opinión y sobretodo en la de la CNMC que es la importante.

La cuestión es que como avanzábamos la CNMC publicó una comunicación con el título “criterios Vloggers” que no daba lugar a equívocos y obviamente tenía como objetivo analizar si los llamados Vloggers tienen la condición de prestadores de servicios en el ámbito audiovisual y por tanto si su actividad está sujeta a lo dispuesto en la ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA).

Conviene decir que el contenido de esta comunicación no pasa por ser un capricho de la autoridad española de la competencia, ya que es una cuestión que se ha tratado a nivel europeo en numerosas ocasiones y desde la publicación en 1989 de la Directiva Televisión sin Fronteras la regulación audiovisual ha ido modificándose con el objetivo de adaptarse precisamente a los nuevos medios de difusión audiovisual, que han ido pasando desde los inicios de la televisión vía satélite, al pago por visión, la emisión de contenido no lineal y a los servicios a través de plataformas que permiten la emisión de diferente contenido audiovisual.

Es por ello que resulta en cierto modo hasta entrañable esa ingenuidad de los streamers y youtubers que con unas audiencias mayores en muchos casos que las plataformas tradicionales creen que estarían al margen de la normativa sobre contenidos audiovisuales y que achacan esta cuestión a una conspiración o presión de los grandes medios. No se dan cuenta o no se quieren dar cuenta que algunos de ellos ya son los grandes medios.

De todos modos, ni mucho menos es mi intención hacer una crítica de los vloggers ya que sería como criticar a Netflix o Amazon, al final son prestadores de servicios audiovisuales y han de sujetarse en las mismas condiciones a la normativa europea y de los distintos Estados miembros, ya que las diferentes directivas han sido traspuestas a los ordenamientos nacionales.

Ya entrando en el contenido de la comunicación de la CNMC, recoge la Autoridad de la competencia que ha observado “la existencia de emisiones que no reunían las exigencias legales previstas en la LGCA, como la falta de identificación de la publicidad o que podrían poner en riesgo la protección del menor, al emitir contenidos sin calificación de edad que podrían no ser aptos para todos los públicos.”

Dicho esto la cuestión es determinar si estos Vloggers están sujetos o no a esta norma.

Es curioso cómo se ha establecido una cierta disociación entre lo que entendemos como mundo real y mundo virtual, y que da la sensación de que se transmite la idea de que el mundo virtual es algo separado del otro en el que se puede actuar como se quiera sin restricciones. Esto se ve claramente en los casos de acoso a través de la red o declaraciones incendiarias que se realizan en plataformas amparados por un supuesto anonimato que en la llamada vida real posiblemente no se realizarían y sin darse cuenta que la red no deja de ser un instrumento en el que los actos tienen la misma validez que en otro ámbito de la vida. El reciente caso de acoso a la actriz Candela Peña, o el órdago de Marc Zukerbeck de cerrar Facebook o Instagram en Europa por no querer cumplir con la normativa de protección de datos son claros ejemplos de esa disociación en la que parece que internet es un estado en la nube y que no debe rendir cuentas ante nadie.

Esto desemboca precisamente en una apreciación que hace la CNMC y que da idea de esa sensación de estar al margen y es que en el trámite de consulta pública no se recibió “ninguna contribución por parte de estos nuevos agentes audiovisuales”, lo que identifica la CNMC como algo que “parece denotar su alejamiento a la regulación sectorial”.

Pero volvamos a lo importante, ¿la actividad de los Vloggers puede ser considerada como un servicio de comunicación audiovisual en los términos de la LGCA y sometido a la supervisión de la CNMC?

Pues para ello deben concurrir en esta actividad de forma acumulativa los siguientes 7 criterios:

-Debe tratarse de un servicio económico,

-El prestador debe ostentar la responsabilidad editorial sobre los contenidos que ofrece,

-Debe ser un servicio dirigido al público en general,

-La función de los contenidos debe ser principalmente informar, entretener o educar,

-Su propósito principal deber ser la provisión de programas,

-Los programas creados deben ser audiovisuales,

-Los programas deben proveerse mediante redes de comunicaciones electrónicas.

A la vista de estas características resulta bastante claro que los vloggers que las cumplan serán considerados como prestadores de servicios de comunicación audiovisual que se soportan en plataformas de intercambio de vídeos y consecuentemente les serán de aplicación las obligaciones establecidas en la LGCA.

Resulta muy intesante lo dispuesto en el Considerando (3) de la Directiva Audiovisual de 2018 ( que está pendiente de trasnsposición a la normativa nacional) que determina que: “los canales o cualquier otro servicio audiovisual que estén bajo la responsabilidad editorial de un prestador pueden constituir servicios de comunicación audiovisual en sí mismos, aunque se ofrezcan a través de una plataforma de intercambio de vídeos, que se caracteriza por la ausencia de responsabilidad editorial. En tales casos, corresponderá a los prestadores con responsabilidad editorial cumplir lo dispuesto en la Directiva 2010/13/UE”.

Si bien la comunicación de la CNMC analiza este tema de forma pormenorizada, más allá de otras consideraciones, hay varias cuestiones a tener en cuenta en lo relativo a la actividad de los Vloggers.

En primer lugar esta actividad ha de tener una finalidad económica y así describe la Directiva audiovisual lo que entendemos como servicio de comunicación audiovisual, haciendo una referencia expresa al TFUE que dice en su artículo 57 que esta actividad ha de corresponder con “prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración”.

Esta contrapresatación de todos modos no tiene que ser con un pago en efectivo sino que puede adoptar otras formas que representan un valor en términos económicos tal y como ha declarado la jurisprudencia comunitaria en diversas ocasiones.

Y a sensu contrario el artículo 3.2.c) de la LGCA excluye expresamente a las comunicaciones audiovisuales sin carácter económico.

Por tanto parece claro que los creadores de contenido, bien sean youtubers o streamers, que moneticen sus emisiones cumplirían con este requisito. Como sabemos las principales plataformas de emisión de contenido audiovisual, bien youtube o twitch tienen sus propios sistemas de monetización que hacen relativamente fácil acreditar los rendimientos económicos por las emisiones que realizan los diferentes generadores de contenido.

En segundo lugar creo que es necesario poner énfasis en uno de los objetivos perseguido tanto por la norma Europea como la nacional que es la protección del espectador.

Esta cuestión entiendo que ha de dársele la importancia necesaria ya que, tal y como dice la CNMC, ha de otorgarse “el mismo grado de protección al espectador del que disfruta actualmente respecto a los servicios tradicionales en materias tan importantes como la protección del menor o del consumidor, de tal forma que se fomente un entorno seguro para el consumo de contenidos audiovisuales.”

No aplicar esta norma estaría generando una clara distorsión en la competencia entre los distintos agentes que ofrecen estos servicios.

Por lo que resulta sobretodo lógico exigir a estos nuevos agentes audiovisuales, los requisitos de responsabilidad editorial a los que han de someterse el resto de operadores.

Por último en relación a esa amenaza que siempre sobrevuela el mundo Vlogger de irse a Andorra es importante hacer hincapié en la territorialidad de esta normativa y cuáles son los prestadores de servicios que están sujetos a la misma.

Y es que como dice la CNMC “hay que destacar que existen supuestos en los que la emisión de determinados contenidos por parte de un prestador se puede considerar que están siendo ofrecidos en España y, por tanto, sometidos a la supervisión de la CNMC, con independencia del país en que esté domiciliado”.

Es por ello que no estar domiciliado en España no conlleva necesariamente que no esté sujeto a la supervisión de la CNMC.

El artículo 22.2, sobre el régimen jurídico de los servicios de comunicación audiovisual de interés general, establece que “La prestación del servicio requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de la actividad”, y su artículo 33 dispone que “Los prestadores de servicio de comunicación audiovisual habrán de inscribirse en un Registro estatal o autonómico de carácter público, en atención al correspondiente ámbito de cobertura de la emisión”, no exigiendo que sean personas físicas o jurídicas con domicilio en España.

En esta misma línea, el artículo 4.3 del Real Decreto 847/2015, de 28 de septiembre, por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad, sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicación audiovisual, dispone que “Las personas físicas o jurídicas de países no miembros del Espacio Económico Europeo que presten servicios de comunicación audiovisual deberán designar un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones.“

Finalmente, el artículo 56.6 de la LGCA tipifica como infracción muy grave “La prestación del servicio de comunicación audiovisual sin disponer de la correspondiente licencia o sin haber cumplido el deber de comunicación previa”.

Por tanto la conclusión de la CNMC no deja lugar a dudas y “ aquellos prestadores que estén prestando servicios de ámbito estatal en España estarán sujetos a la supervisión de la CNMC y les será de aplicación la presente Comunicación, sin que el hecho de que estén domiciliados en otro país sea un impedimento para ello.” Estando obligados a inscribirse en el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual, y a los que la CNMC controla para asegurar que cumplen con la LGCA. Estando obligados de acuerdo con el artículo 4.3 del Real Decreto del Registro a disponer de un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones, salvo que se aplique el principio de país de origen por estar en un Estado Miembro de la Unión Europea.

A la vista de la comunicación de la CNMC se pueden sacar algunas conclusiones importantes y que creo que el sector de los creadores de contenido audiovisual en las distintas plataformas web deberían de tener en cuenta.

Si están realizando una actividad económica han de someterse a la normativa vigente ya que de otro modo no estarían compitiendo en igualdad de condiciones que el resto de empresas y su contenido dependiendo de los horarios habrá de estar sujeto a las normas de protección del espectador. Hay que tener en cuenta que hay muchos vloggers que tienen más audiencia que muchos emisores “convencionales” y con unos ingresos económicos más que notables, por lo que tendrán que someterse a las mismas normas.

Y en este caso la ya famosa frase de me voy para Andorra no les servirá de nada, al menos en lo que se refiere a la aplicación de la LGCA.

Lo que está claro es que los tiempos cambian y los sistemas de difusión audiovisual también y eso no es algo nuevo, como ya hemos dicho pasó con la implantación de la televisión vía satélite y los contenidos no lineales, y el pago por visión y seguirá pasando con los distintos sistemas que se vayan imponiendo, y como ha pasado siempre el derecho lo abarca todo y seguirá adaptándose a los tiempos y a la tecnología, por lo que resulta ingenuo pensar que una actividad “nueva” no será objeto de regulación y se mantendrá en una nube al margen de las leyes del mundo físico.

Puedes consultar la comunicación de la CNMC haciendo click aquí

¿Podría el Mutua Madrid Open prohibir participar a Djokovic?

Tras el culebrón Djokovic y su deportación de Australia por no cumplir con la normativa que tiene este pais para acceder por cuestiones Covid parece que la cosa no quedará ahí y aparte de la noticia de que Roland Garros exigiría la vacunación para competir aparece en el escenario el Mutua Madrid Open y la posibilidad de que en este torneo se exija estar vacunado para poder participar en él.

La pregunta que nos viene a la cabeza en un primer momento es si estos torneos pueden imponer estas normas de motu propio. A lo que el sentido común nos dice que si ellos ponen las normas pues podrán hacerlo.

Pero hay un elemento que creo que podría entrar en juego que introduciría un nuevo factor a tener en cuenta que puede causar dudas ateniéndonos al derecho de la competencia.

Asumimos que los distintos Estados miembros de la UE pueden imponer una serie de medidas sanitarias para acceder a los mismos pero ¿una entidad privada puede restringir la libre circulación de trabajadores o la libre prestación de servicios imponiendo medidas más gravosas?

Desconozo si el caso de Roland Garros tiene respaldo de la normativa francesa de acceso al país o para participar en eventos deportivos de este nivel, pero en caso de no ser así podría ser también discutible su actitud.

Pero en el caso español la situación es clara, los deportistas pueden acceder con una pcr negativa en las últimas 72 horas sin necesidad de estar vacunados.

Por un lado tanto el Mutua Madrid Open como Novak Djokovic como deportista, o prestador de servicios (el famoso caso Deliege explica muy bien esta situación), entrarían dentro del ámbito de aplicación de la normativa sobre competencia, ya que más allá de que sea una actividad deportiva también tiene una clara finalidad económica, tanto por parte del torneo como por parte del tenista, que aparte de la lucha por los premios en metálico tiene detrás una serie de patrocinadores que le pagan unas cantidades de dinero importantes por su rendimiento deportivo.

Por tanto siguiendo al TJUE que ha repetido en numerosas ocasiones que «el deporte está sujeto al derecho comunitario en la medida en que constituye una actividad económica» no debería de haber dudas en este sentido.

Pero volvamos a la pregunta¿podría el Mutua Madrid Open limitar por encima de los requisitos legales la participación de este u otros deportistas exigiéndoles la vacunación obligatoria?

Para intentar aclarar esta cuestión veamos algunos precedentes que pueden ayudar.

Si rememoramos la sentencia de 26 de enero de 2005, Piau/Comisión, en su párrafo 70 exponía que “cuando una normativa encomienda a una persona jurídica que organiza y explota comercialmente ella misma competiciones la potestad de designar a las personas autorizadas a organizar dichas competiciones y de fijar las condiciones en las que estas últimas se organizan, concede a dicha entidad una ventaja evidente sobre sus competidores. Por tanto, dicho derecho puede llevar a la empresa que lo ostenta a impedir el acceso de otros operadores al mercado afectado. Por consiguiente, el ejercicio de esta función normativa debe estar sujeto a límites, obligaciones o control para evitar que la persona jurídica de que se trate pueda falsear la competencia favoreciendo las competiciones que organiza o aquellas en cuya organización participa.”

Por lo que parece claro que el control sobre estos torneos y las normas que impongan se encuentran bajo la observancia del derecho de la competencia.

Dicho esto tendremos que analizar cuándo la normativa impuesta por estos eventos u organizaciones deportivas estaría justificada y entraría dentro de lo que se conoce como objetivos legítimos con base en el artículo 101 TFUE.

En el famoso asunto que afectó a la Federación Internacional de Patinaje (ISU) se intentaban justificar unas normas de ilegibilidad de patinadores con las sanciones pertinentes por competir en eventos no federativos con base en las apuestas deportivas y el control que se establecía a través de los eventos federativos y por tanto en los que no lo eran habría cierto descontrol con el consiguiente riesgo.

En este caso la ISU tuvo que modificar sus normas por no entenderse ajustadas a esos objetivos legítimos.

Sin embargo en el también famoso caso Meca medina nos decía el TJUE que las restricciones derivadas de una decisión de asociación de empresas no están sujetas a la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE si cumplen dos requisitos acumulativos. En primer lugar, la restricción debe ser inherente a la consecución de objetivos legítimos y, en segundo lugar, debe ser proporcionada con respecto a dichos objetivos”

Pero también dejaba claro que “las normas que rigen la actividad [deportiva] deben satisfacer los requisitos de dichas disposiciones, que, en particular, buscan garantizar la libertad de circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento, la libertad para prestar servicios o para la competencia ”.

En definitiva el Tribunal resolvía que “no se puede concluir que las restricciones impuestas por ese umbral ( en relación a límites de nandrolona )a los deportistas profesionales vayan más allá de lo necesario para garantizar el desarrollo y buen funcionamiento de las competiciones deportivas”

Dicho esto la CNMC aclaró con bastante precisión lo que se considera como objetivo legítimo en relación al 101 TFUE en su resolución de 11 de abril de 2017. Expte. S/DC/0558/15 ACB, en la que decía que “entre los objetivos legítimos que pueden perseguir las reglamentaciones deportivas en relación al buen funcionamiento de la competición se encontrarían la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.”

Pero a mayores aclaraba también que para no infringir la normativa de competencia “la regulación deportiva que causa la restricción debe ser idónea para alcanzar el objetivo perseguido, proporcional y ser aplicada de una manera transparente, objetiva y no discriminatoria” habiendo de ser tratada la proporcionalidad de cada restricción de forma individual “teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso.”

Ciertamente visto lo anterior parece que pueden existir dudas y argumentos en ambas direcciones, ya que una regulación que exija la vacunación obligatoria incidiría en la salud de los jugadores o en la seguridad de los participantes, pero también es cierto que existe una normativa nacional que mientras no cambie parece también adecuada para garantizar esa protección.

También podría entenderse que después del revuelo formado por el caso Djokovic tal vez no sería proporcional esta medida e incluso se la podría tildar de discriminatoria, aunque también a sensu contrario esto podría dar pie a que se creara un referente contra la vacunación que supondría un riesgo para la población a la vista de la situación en la que nos encontramos.

Si has leído hasta aquí y esperabas una respuesta contundente siento la decepción pero no la tengo, aunque con la normativa actual me inclinaría a que el objetivo legítimo no estaría del todo justificado ya que con la obligatoriedad de una pcr negativa se podría acreditar esa protección, lo que no justificaría una restricción a la libre prestación de servicios y en definitiva a la competencia. Aunque la otra postura también es defendible, es decir ni si ni no ni blanco ni negro.

Un par de consideraciones sobre el tema estrella de hoy

Superleague vs UEFA (redoble de tambor)

Como a estas alturas ya hay opiniones para todos los gustos, me gustaría soltar mi rollo ya que precisamente mi tema de tesis va por estas lides, y cual Paco Umbral yo vengo a hablar de mi libro.

Empiezo

1-La guerra dialéctica basada en el chincha rabiña entre UEFA y superleague parece más sacada de un patio de colegio que de unos estamentos serios que supongo que, a la UEFA me refiero, algo habría oído sobre esto y no le pillaría de sorpresa.

En mi opinión la amenaza de echar a los clubes disidentes de las competiciones se caerá por su propio peso, precisamente por la posición de dominio que tienen las federaciones deportivas nacionales ( la UEFA no lo es, pero para no extenderme dejémoslo en que más o menos) y abusar de esa posición de dominio para echarlos parece un poco cogido por los pelos ( en el próximo número de la revista española de derecho deportivo saldrá un artículo mío sobre esto que no se si solventará dudas pero seguramente ayudará con el insomnio de mucha gente).
Si lo que quiere es torpedear la superleague no tiene más que contra programar los partidos oficiales con los extraoficiales, y que elijan ellos qué jugar(ahí si que hay causa sancionable si no juegan), se me ocurre así de golpe tomando el café.

2-Por parte de la superleague, obviamente «nada les impide» participar en eventos fuera de las competiciones «oficiales». Parafraseando al insigne Rodrigo Rato «es el mercado, amigo».
Si embargo una duda me asalta, ya que las intenciones de esta competición no han sido ocultadas a nadie, «quiero más pasta». La cuestión a analizar será ver que tipo de organización se constituye, con qué reglas y si esto no va a devenir en una concentración irregular de empresas, llamémosle cártel por ejemplo, que formada por los clubes más potentes se dediquen a controlar el mercado restringiendo de alguna forma la competencia y el acceso a ingresos de los clubes pequeños.(la CNMC sancionó a la ACB por algo parecido).

Me he acabado el café. Fin

Sobre la extemporaneidad de un anexo arbitral según la normativa RFEF y el principio pro competitione

En estos días el Tribunal Administrativo del Deporte resolvió favorablemente al recurso que se había planteado desde este despacho contra la RFEF en relación a la repetición de un partido de la tercera división nacional de fútbol sala en el que el árbitro del encuentro adjunta un anexo al acta arbitral fuera del plazo de las 24 horas conferido al efecto y en virtud de la misma se concede plazo de alegaciones a las partes involucradas llegando primero el Juez único de competición y posteriormente el comité de apelación de la RFEF a la conclusión de que se debería repetir los últimos minutos del partido, lo que trajo como consecuencia que el ahora recurrente que había terminado el partido con victoria perdiera el encuentro en la repetición de esos minutos.

La cuestión que se planteaba por esta parte, como bien reflejó el Tribunal en su resolución, partía de la base de que la ampliación del acta y por consiguiente las alegaciones efectuadas por el equipo contrario no pueden tener validez alguna por estar la primera presentada fuera de plazo y por no constituir las segundas impugnación del acta en los términos previstos en los reglamentos federativos, y en todo caso vulnerando el principio pro competitione.

Esta extemporaneidad que se alegaba era manifiesta y no existía discrepancia en la misma ya que la propia RFEF enviaba un correo electrónico a las partes en el que decía lo siguiente:

Buenos días:

Adjunto email recibido de los árbitros del partido de Tercera División Nacional entre el XXXX y el XXXX correspondiente a la jornada X disputado el 09-11-2019, en el que se reflejan unos hechos de relevancia que no recoge el acta del mismo.

La ampliación – anexo ha sido enviada por los colegiados a ambos equipos por email debido a que, por haber pasado 24 h, no se le ha permitido realizarlo con el acta electrónica.

Para cualquier aclaración no dudéis en contactar conmigo.

Gracias y un abrazo.”

Vista esta comunicación, el Juez Único de competición de Nacional Senior Masculino FS Tercera División Nacional a la vista del escrito de ampliación al acta arbitral acordó “Dar traslado del citado anexo a los clubes XXXX y XXXX para que por escrito y en el plazo de 24 horas formulen las alegaciones que estimen convenientes en defensa de sus derechos.”

La cuestión en definitiva es que siendo conscientes de la extemporaneidad del anexo ampliatorio al acta arbitral que fue presentado fuera del plazo de 24 horas y así se hace constar expresamente al indicarse que fue remitido por mail por cuando al haber transcurrido dicho plazo la plataforma habilitada al efecto impedía su presentación, se admite como válido este Anexo y se concede trámite de alegaciones al mismo.

Es más, esta presentación extemporánea es admitida implícitamente por las dos resoluciones dictadas en vía federativa. La de instancia que, eludiendo la cuestión planteada, fundamenta la decisión en que la reclamación del Xxxx ha de tener la consideración de reclamación al acta y por tanto, apreciado el error de aplicación de las normas, estima procedente la reanudación y la del Juez único de apelación, que, implícitamente admite tal presentación extemporánea y centra la argumentación de la decisión desestimatoria en que los hechos concernientes a la jugada no son discutidos sino reconocidos por el club recurrente y por tanto, existiendo reclamación del club Xxxx, procede la decisión adoptada de repetición del partido.

El planteamiento del que partimos en nuestra reclamación es que las alegaciones que se presentan son al referido ANEXO, es decir a un documento extemporáneo y por tanto nulo de pleno derecho. Por lo que cualquier acto realizado con base en ese documento nulo será igualmente nulo.

Recordemos que se consideran actos nulos de pleno derecho los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como es el caso, por la extemporaneidad de este ANEXO. Y cuando un acto es nulo con nulidad absoluta o de pleno derecho su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación. Ello comporta como consecuencia tanto la ineficacia inmediata ipso iure del acto, es decir, que el acto es inválido por sí mismo, como que supone la nulidad de los actos posteriores que traigan causa del acto nulo.

Es por ello que no se podrían tomar en consideración unas alegaciones derivadas de un acto nulo de pleno derecho.

Pero tal y como dice el Tribunal, el Juez Único modifica el argumento y olvidándose de la extemporaneidad manifiesta que “A partir de este hecho poca importancia tiene que el anexo hubiera sido enviado con más o menos horas tras la finalización del encuentro puesto que la presentación de una reclamación en plazo faculta a este órgano disciplinario, si fuese menester, para recabar informe ampliatorio de los árbitros y someterlo a posible contradicción por parte de los clubes interesados. En este caso, tal solicitud resulta innecesaria que sea realizada de nuevo por obrar ya practicada por lo que, por economía procedimental y en virtud del principio antiformalista y del principio pro competitione, procede tener por evacuado dicho informe sin necesidad de reiterar su solicitud y emisión.”

Resulta interesante el argumento esgrimido en esta resolución a este respecto, ya que se pretende convalidar el acto nulo que sería el ANEXO presentado fuera de plazo, justificando que el Juez Único podría de oficio requerir esta información. Pero la realidad de los hechos que esta parte puso de manifiesto era que nunca se realizó tal requerimiento, dicha información no había sido solicitada por tanto no podía adjuntarse al procedimiento.

En este sentido conviene recordar que el Artículo 47 del Código Disciplinario RFEF nos dice que “No podrán aportarse en apelación, como documentos o instrumentos de prueba, aquéllos que, estando disponibles para presentar en instancia, no se utilizaron ante ésta dentro del término preclusivo que establece el artículo 26.3 del presente Ordenamiento.”

Esto implicaba que ni el ANEXO sería válido por ser extemporáneo ni se puede tener en cuenta como un requerimiento de oficio realizado por el Juzgador, porque simplemente en ningún momento el Juez Único solicitó dicha información. Por tanto estando precluído el trámite de aportación de pruebas, y con base en el artículo 47 no se podría tener en consideración en esta fase de recurso ante el Juez de Apelación el contenido de dicho ANEXO, precisamente porque en la fase de instancia no se aportó como instrumento de prueba estando disponible, habiendo precluído el trámite para su práctica.

Recordemos la invalidez de las pruebas obtenidas ilícitamente con base en los principios del derecho sancionador al que los órganos disciplinarios federativos deberán atenerse tal y como se recoge en el artículo 7 del Código Disciplinario de esta RFEF.

Teniendo en cuenta este argumento, el Tribunal lo toma en consideración y realiza una última apreciación en relación al principio pro competitione que entendíamos que el Juez único aplicaba de forma errónea.

Como es sabido podríamos definir el principio pro competitione como un principio informador del derecho disciplinario deportivo que implica una exaltación de la competición como bien jurídico preferente a los principios generales del procedimiento sancionador. Este principio tendría como base el artículo 82 de la ley del deporte que dispone que el procedimiento ordinario aplicable apara la imposición de sanciones por infracción de las reglas del juego o de la competición deberá asegurar el normal desarrollo de la competición.

En palabras del TAD, «la disciplina deportiva ha de atender cuidadosamente al principio pro competitione, lo que implica, junto a las normas reglamentarias que regulan procedimientos breves y plazos preclusivos, que ha de evitarse que sea utilizada para la manipulación de las competiciones, el falseamiento de los resultados o la obtención mediante argucias jurídicas de lo que no se obtiene en los terrenos de juego».

Dicho esto entendíamos que la aplicación de este principio implicaría la validación del Acta Arbitral del partido ya que finalizado con las decisiones tomadas en el mismo, estas fueron admitidas y ambos equipos dieron por válido el resultado consignado en el Acta que resulta legalmente ser la única válida.

Por tanto entendíamos que acogerse a interpretaciones contra legem para posibilitar un rearbitraje de este partido, que llevaría a la celebración, nuevamente, de parte del mismo, implicaría ir en contra de este principio con el perjuicio que supondría para el normal desarrollo de la competición.

Este argumento lo refrenda el Tribunal al manifestar que “El principio pro competitione impide la revisión con posterioridad, salvo que un equipo formule reclamación al acta arbitral y en el seno de la misma se pida informe al equipo arbitral… El principio pro competitione establece unos plazos preclusivos para la ampliación de los hechos por el equipo arbitral y un sistema de revisión rogada no de oficio de las decisiones arbitrales.”

Es por ello que concluye el Tribunal que “Recibido el anexo ampliatorio del equipo arbitral, podrían adoptarse las decisiones disciplinarias que procediesen respecto del equipo arbitral, pero en ningún supuesto puede estimarse conforme a Derecho que dada su extemporaneidad, el juez único dé traslado a los clubes para alegaciones”. Por lo que esta actuación “supone iniciar un procedimiento de revisión de oficio de lo acaecido en un encuentro”.

Y recuerda que el artículo 220 del Reglamento General de la RFEF establece claramente el plazo de 24 horas para la presentación de la ampliación del acta arbitral, y dicho plazo, al igual que el fijado para la presentación de reclamaciones, obedecen al principio pro competitione, que tiene carácter esencial para el normal desarrollo de la competición, de la cual inevitablemente incluso los errores arbitrales forman parte.

Por lo que no todas las decisiones, aún siendo erróneas, aún admitiéndose que tengan tal consideración tal y como refleja el Juez de apelación en su resolución, pueden ser revisadas, so pena de convertir en absolutamente inestables los resultados, con la quiebra de la competición. Los errores en la aplicación de las reglas de juego quedan convalidados por el transcurso del tiempo.

Por último acaba el Tribunal afirmando que “Debe respetarse la clara vocación integradora de los principios de legalidad y seguridad jurídica, propios del derecho administrativo sancionador, y pro competitione, propio del derecho deportivo, sobre todo en materia disciplinaria, la eficacia convalidadora del transcurso del tiempo. La doctrina pro-competitione establece en la vertiente activa que todos los operadores deportivos tienen la obligación de hacer todo lo posible para que el encuentro se celebre según el calendario y de acuerdo con la normativa federativa; y en su vertiente pasiva, que los mismos operadores deportivos, incluidos los equipos arbitrales y los órganos disciplinarios, deben abstenerse de cualquier actuación, que, fuera de los cauces expresamente previstos, puedan llevar a subvertir el resultado de los encuentros. Y admitir como válida la actuación federativa en el presente supuesto, conculcaría esta vertiente pasiva de la doctrina pro-competitione, motivo por el cual procede revocar la resolución recurrida.”

Vista la argumentación del Tribunal Administrativo del Deporte ha de quedar claro que el principio pro competitione ha de servir al desarrollo normal y sin dilaciones de las competiciones deportivas, sobretodo en un caso como el expuesto en el que se retuerce la normativa alterandose de este modo el correcto desarrollo de la competición.

Puedes acceder a la resolución del Tribunal Administrativo del Deporte haciendo click aquí

El TJUE resuelve nuevamente en favor de la libre circulación de personas en la UE en contra de un reglamento federativo

Aunque el tema relativo a la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito del deporte se remonta a los años 70, recordemos la Sentencia pionera de 12 de diciembre de 1974, Walrave y Koch, 36/74, EU:C:1974:140; y la más que famosa de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463 . El TSJUE en Sentencia de 13 de Junio de 2019 vuelve a pronunciarse sobre esta cuestión, muchas veces controvertida, o dificil de asimilar por las federaciones deportivas nacionales, ya que a su monopolio deportivo se le suman los sentimientos de identidad o pertenencia a una región sobretodo a la hora de regular las competiciones de ámbito nacional.

La cuestión es que estas reglamentaciones federativas que normalmente son excluyentes para los nacionales de otros estados por lo general chocan con los principios de libre circulación de personas y la libre prestación de servicios enunciados en el artículo 3, letra c), del Tratado CEE (derogado por el Tratado de Lisboa), remplazado fundamentalmente por los artículos 3 TFUE a 6 TFUE y que su defensa resulta un objetivo primordial de la Unión Europea.

En este asunto C‑22/18 entre TopFit eV, Daniele Biffi y Deutscher Leichtathletikverband eV, se plantea como cuestión prejudicial si la exclusión del señor Biffi de los campeonatos de Alemania de atletismo senior, cumpliendo éste con todos los requisitos para ello salvo el de la nacionalidad contravenían los Artículos 18 TFUE, 21 TFUE y 165 TFUE .

En este contexto, el Amtsgericht Darmstadt (Tribunal de lo Civil y Penal de Darmstadt, Alemania) decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Deben interpretarse los artículos 18 TFUE, 21 TFUE y 165 TFUE en el sentido de que constituye una discriminación ilícita una disposición contenida en el reglamento de atletismo de una federación de un Estado miembro que supedita la participación en los campeonatos nacionales a la nacionalidad del Estado miembro?

2)      ¿Deben interpretarse los artículos 18 TFUE, 21 TFUE y 165 TFUE en el sentido de que una federación [deportiva] de un Estado miembro discrimina de forma ilícita a los deportistas aficionados que no posean la nacionalidad del Estado miembro en cuestión al permitirles tomar parte en campeonatos nacionales pero solo como competidores “fuera de clasificación” o “sin clasificación” y sin poder participar en las finales?

3)      ¿Deben interpretarse los artículos 18 TFUE, 21 TFUE y 165 TFUE en el sentido de que una federación [deportiva] de un Estado miembro discrimina de forma ilícita a los deportistas aficionados que no posean la nacionalidad del Estado miembro en cuestión al excluirlos de la concesión de títulos o de las clasificaciones nacionales?»


Ante estas cuestiones el TJUE declara que » la situación de un ciudadano de la Unión que ha hecho uso de su libertad de circulación está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 18 TFUE, que consagra el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (sentencia de 13 de noviembre de 2018, Raugevicius, C‑247/17, EU:C:2018:898, apartado 27)» y que «el Derecho de la Unión garantiza a todo nacional de un Estado miembro tanto la libertad de dirigirse a otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia o ajena como la libertad de residir en este último Estado después de haber ejercido en el dicha actividad y que el acceso a las actividades recreativas que se ofrecen en dicho Estado constituye el corolario de la libertad de circulación (sentencia de 7 de marzo de 1996, Comisión/Francia, C‑334/94, EU:C:1996:90, apartado 21). «

A la vista de estas declaraciones la resolución se antojaba bastante encaminada y sobre todo si tenemos en cuenta tanto las Sentencias referidas por el Tribunal como las ya citadas Walrave y Bosman, por lo que no resulta sorprendente la declaración del TJUE que dice lo siguiente:


«Los artículos 18 TFUE, 21 TFUE y 165 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de una federación deportiva nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual un ciudadano de la Unión Europea que tiene la nacionalidad de otro Estado miembro, que reside desde hace muchos años en el territorio del Estado miembro al que pertenece esta federación y donde practica la carrera de atletismo como aficionado en la categoría sénior, no puede participar en los campeonatos nacionales en estas disciplinas con el mismo derecho que los nacionales o solo puede participar en los mismos «fuera de clasificación» o «sin clasificación», sin poder acceder a las finales y sin poder obtener el título de campeón nacional, salvo que esta normativa esté justificada por consideraciones objetivas y proporcionadas al objetivo legítimamente perseguido, extremo este que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente. «

Nos encontramos, por tanto, nuevamente ante una limitación a la potestad regulatoria de las federaciones deportivas nacionales por el TJUE que, como ya ha pasado en casos anteriores, (véase C-519/04 P, Meca Medina, o UE formal antitrust investigation into International Skating Union ) se encuentran con el Tratado de Funcionamiento de la UE a la hora de establecer restricciones en su reglamentación a sus deportistas, en lo que a limitaciones para competir se refieren.


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El Tribunal General de la UE anula la Decisión de la Comisión que calificaba de ayuda estatal el régimen fiscal de cuatro clubes de fútbol profesional españoles

Poniéndonos en antecedentes, como ya sabemos la ley del deporte de 1990 obligó a todos los clubes deportivos profesionales españoles a reconvertirse en sociedades anónimas deportivas con objeto de fomentar una gestión más responsable de su actividad. Se estableció sin embargo una excepción: los clubes deportivos profesionales que hubieran obtenido resultados económicos positivos en los ejercicios anteriores a la aprobación de la Ley podían optar por seguir funcionando bajo la forma de clubes deportivos.

Cuatro clubes de fútbol profesional se acogieron a esta posibilidad: el Fútbol Club Barcelona (Barcelona), el Club Atlético Osasuna (Pamplona), el Athletic Club (Bilbao) y el Real Madrid Club de Fútbol (Madrid).

Como personas jurídicas sin ánimo de lucro, a diferencia de las S.A.D., estos clubes tuvieron así derecho a un tipo de gravamen específico sobre sus rendimientos, que hasta 2016 fue inferior al tipo de gravamen aplicable a las S.A.D.

En una Decisión de 2016, la Comisión declaró que España había establecido ilegalmente una ayuda en forma de privilegio fiscal en el impuesto de sociedades en favor de los cuatro clubes de fútbol profesional mencionados. Según la Comisión, este régimen no era compatible con el mercado interior, por lo que ordenó a España que lo suprimiera y que recuperase con carácter inmediato y efectivo de los beneficiarios el importe de la ayuda otorgada.

Mediante sentencia de 26 de Febrero de 2019 en el asunto T-865/16, Fútbol Club Barcelona/Comisión, el Tribunal General anula la Decisión de la Comisión.

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