No son pocos los autores que opinan que el deporte goza de un trato privilegiado por parte de los poderes públicos, sobretodo a nivel europeo, bien por la Comisión europea o en algunos casos por el TJUE. La verdad es que si prestamos atención a muchas de las normas que rigen el deporte profesional, o el fútbol por centrarnos en el caso concreto de este post, podemos comprobar cómo se dan situaciones que serían difícilmente justificables en otra actividad económica. Precisamente en el deporte existe una línea bastante difusa entre lo que es la vertiente social, integradora y educativa y la parte correspondiente al deporte como actividad económica. El tema que toco hoy en este post, (las indemnizaciones por formación en el fútbol) y en el que me he despachado a gusto (por la extensión del mismo) se encuentra en esa fina línea que traza la perspectiva socio-económica del deporte. Así que empecemos.
1.Un poco de Historia
Para ponernos un poco en situación. Desde el origen de la jurisprudencia comunitaria en materia deportiva que comienza con el caso Walrave y el caso Dona, en los años 74 y 76, vemos que hay un lapso de tiempo importante entre estas y la siguiente resolución que es el caso Bosman ,ya en el año 1995. Estos asuntos tenían como similitud que se impugnaban, entre otras cuestiones, las restricciones a la libre circulación de trabajadores dentro del mercado común, lo que estaba garantizado por el Tratado constitutivo o el TFUE vigente a día de hoy por ser una de las cuatro libertades fundamentales que regulan el mercado único. Pero la realidad es que a pesar de esa aparente falta de actividad judicial o normativa en Europa, durante este período de 20 años se intentó que por parte de la UEFA/FIFA se cumplieran las cuestiones tratadas en estas resoluciones. Ya en el año 1978, la Comisión Europea “invitó a la UEFA a modificar sus normas para hacerlas compatibles con las sentencias del Tribunal”; concediendo, a su vez, “un período transitorio durante el cual, no emprendería acción judicial alguna contra las federaciones». Dicha invitación fue interpretada por las federaciones –o así la quisieron interpretar–como un compromiso extensible, sine die. El 1 de julio de 1985, la Comisión estableció un plazo límite para la presentación de modificaciones a su normativa. El plazo fue comunicado, previamente, a las federaciones nacionales, con el objetivo de conseguir la entrada en vigor de las mismas con anterioridad al inicio de la temporada futbolística 1986/87. Sin embargo, en 1985, “la Conferencia de Federaciones Nacionales de Fútbol decidió no dar curso a la invitación de la Comisión y, en cambio, aprobó unas normas vinculantes, por las que se limitaba el número de jugadores extranjeros que podían ser alineados.”
Será, a partir del 31 de Enero de 1990, cuando las federaciones nacionales incluidas en la UEFA acuerdan “aplicar, a partir del 1 de enero de 1993, la regla de 3+2 para todos los clubes de primera división, siempre que la Comisión garantizase, que no se impugnaría esta norma en el futuro.” Por este motivo, se iniciaron unas negociaciones, entre la UEFA y la Comisión en marzo de 1990 que desembocaron, finalmente, en el denominado “acuerdo entre caballeros” (1991), donde se establecía, entre otras cosas, que todas las federaciones miembros de la UEFA aplicarían la regla de 3+2 a partir del 1 de enero de 1992 y que los litigios referentes al importe de los derechos de traspaso no serían óbice para que un jugador pudiese jugar con su nuevo club. Esto implicaba el mantenimiento en la normativa de la UEFA de las cláusulas de nacionalidad; así como su justificación, con base a tres consideraciones:–La importancia del sentimiento nacional en el fútbol, y el fenómeno identitario, como elemento vinculante entre los espectadores y sus respectivos equipos; compuestos, en su mayoría, por jugadores nacionales, factor que vendría a reforzar dicha vinculación.–Sin esta barrera se perjudicaría la formación de jugadores de la cantera.–Ayudan a mantener el equilibrio entre clubes, evitando el acaparamiento de talento, por parte de algunos de ellos, en detrimento de otros. todo cambiaría repentinamente y se obligaría, a la UEFA y a la FIFA, a modificar sus reglamentos, en relación con el asunto de los traspasos y las cláusulas de nacionalidad. La realidad fue que dicha modificación fue consecuencia de un proceso que finalizó con un acuerdo final en 2001 entre la Comisión, la UEFA y la FIFA donde se definirían los principios clave, aplicables al sistema de transferencias. En 1999, la Comisión plantea un debate sobre la aplicación de sus normas sobre competencia al deporte en el que se formulan dos cuestiones importantes:
La primera; en relación a la libre circulación de personas, donde se confirmó lo expuesto en la sentencia Bosman. En efecto; el Tribunal de Justicia “confirmó que el principio de libre circulación se aplica a un jugador profesional que sea nacional de un Estado miembro de la UE, o del Espacio Económico Europeo (EEE) y cuyo contrato finalice (artículo 48 del Tratado CE).” Y además, que “la obligación, impuesta por los reglamentos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado CE, de pagar tasas de transferencia es ilegal, si se aplica a transferencias internacionales dentro de la UE y dentro del EEE de un jugador profesional o un jugador que se convierte en profesional de la nacionalidad de un Estado miembro de la UE / EEE y al final de su contrato.” En segundo lugar; la Comisión, además de reafirmarse en la función social, integradora y cultural del deporte, pone el acento en su vertiente económica, afectada por las normas sobre competencia. Si bien, debido a la especialidad de la estructura deportiva y sus características la “interdependencia de los competidores y la necesidad de garantizar la incertidumbre de los resultados de las competiciones,…podrían justificar que las organizaciones deportivas implementen un marco específico; en particular en los mercados de producción y venta de eventos deportivos.” No obstante, tales características específicas “no justifican una exención automática de las normas de competencia de la UE, de cualquier actividad económica generada por el deporte, debido en particular, al peso económico cada vez mayor de tales actividades.” Tras varios años de tira y afloja entre la Comisión Europea y la FIFA/UEFA , Mario Monti –comisario de competencia de la Unión Europea, de la época– se expresa, en un discurso del año 2000 de forma rotunda, respecto de la relación existente entre deporte y Derecho de la competencia, afirmando de forma rotunda el abandono de cualquier actitud de pasividad relativa a estas cuestiones y a su vez prometía el ejercicio de acciones legales contra la FIFA y la UEFA, a fin de que dichas entidades procediesen a modificar sus respectivos reglamentos.
Debido a este “tira y afloja” constante, en fecha de 15 de diciembre de 1998, la Comisión inició una investigación sobre el funcionamiento del sistema de transferencias internacionales, poniendo una serie de objeciones a ciertas disposiciones, dentro del sistema de transferencias internacionales que entendía que provocaban efectos restrictivos en la competencia, con vulneración del artículo 101 TFUE. Nuevamente, UEFA y FIFA se tomaron con calma la respuesta a los requerimientos de la Comisión y no fue, hasta el año 2000 en que, espoleados por las citadas declaraciones de Mario Monti, se aceleró el proceso para acercar posturas y alcanzar un acuerdo que se haría efectivo en el 2001. Este acuerdo contempla entre otras cosas que los jugadores menores de 23 años, deberán abonar una indemnización en concepto de formación para fomentar y recompensar el esfuerzo de los clubes, en especial de los pequeños, así como la creación de mecanismos de solidaridad que redistribuyan una proporción significativa de los ingresos a los clubes, que participen en la formación y educación de un jugador, incluidos los clubes no profesionales. Estas dos preceptos siguen vigentes a día de hoy.
2-¿Son legales las indemnizaciones conforme al derecho europeo?
Después de este paseo por la historia de las relaciones entre la UEFA/FIFA y la Comisión europea vamos al meollo del asunto y razón de ser de este post. Las indemnizaciones por formación ¿se ajustan a la legalidad de la normativa europea?. Como decía al principio hay autores que opinan que el deporte tiene un trato privilegiado que no sería comprensible en otros sectores económicos.
Pensemos por un momento en una empresa que contrata a un trabajador y está obligada a indemnizar a la universidad en la que estudió. Seguramente se nos antojaría extraño, pero sin embargo en el fútbol parece normal, por esa perspectiva socio-económica a la que aludía la Comisión europea, en la que confluyen esa vertiente económica que tiene el fútbol profesional con la vertiente social que tiene el deporte, llamémosle, amateur. Por qué habría que indemnizar a un club que formó a un deportista cuando el club deportivo es una asociación sin ánimo de lucro cuya f inalidad es la práctica deportiva y la formación de jugadores entra dentro de su actividad social no siendo una actividad económica en sí. ¿Estaríamos, por tanto, ante una situación similar a la que denunció Bosman? En su caso denunciaba la obligatoriedad de las indemnizaciones por traspaso, cuando finalizabas tu contrato, y el TJCE argumentó que suponía una vulneración de la competencia por suponer una restricción a las fuentes de abastecimiento (que serían los jugadores), siendo las empresas afectadas los clubes de fútbol. La situación a priori es muy similar. Existe un acuerdo por una asociación de asociaciones de empresas, que sería la FIFA/UEFA (así la describió el abogado general Otto Lenz en sus conclusiones del caso Bosman) que impone una restricción al acceso a fuentes de abastecimiento, que sería la imposición de una indemnización obligatoria a los clubes que contraten a determinados deportistas. Pero no podemos dejar de lado que esta cuestión aparentemente fue tratada por el TJUE en el caso Bernard, en el que el Tribunal se decanta por justificar la existencia de un sistema de indemnización por formación en el deporte, con base en el objetivo de educar y formar a jugadores jóvenes. Digo que fue aparentemente tratada por el Tribunal porque este caso tiene unas peculiaridades que podrían no hacerlo aplicable a la generalidad de las indemnizaciones por formación.
Esto se debe a que el conflicto en este asunto no viene motivado por la normativa FIFA sobre traspasos, sino por el estatuto, con carácter de convenio colectivo nacional, que regía en Francia y que se refería a la categoría de jugadores “promesa”; a saber, los jugadores de edad comprendida, entre 16 y 22 años, empleados como jugadores en formación por un club profesional, conforme a un contrato por tiempo determinado. La cuestión en sí radicaba en que Olivier Bernard tenía un contrato, firmado en 1997, con el club Olympique Lyonnais, por tres temporadas, bajo la categoría de jugador “promesa” y antes de la finalización del mismo, el club le ofrece un contrato como jugador profesional, por un año de duración, a partir del 1 de julio del año 2000. En este caso, Olivier Bernard se decantó por una oferta más apetecible del club Newcastle UFC y rechazó la del Olympique Lyonnais. A consecuencia de la firma del contrato, el club Olympique, al conocer la firma por el jugador como profesional con otro equipo, interpuso una demanda contra Olivier Bernard ante el Conseil de prud’hommes (tribunal de lo social) de Lyon, “solicitando la condena del interesado y del club Newcastle United al pago de una indemnización, con carácter solidario. El importe reclamado era de 53.357,16 euros, equivalente según la resolución de remisión, a la retribución que el Sr. Bernard habría percibido durante un año si hubiera f irmado el contrato ofrecido por el Olympique Lyonnais.” Si bien el Conseil de prud’hommes consideró que “el Sr. Bernard había resuelto unilateralmente su contrato y le condenó, solidariamente con el club Newcastle United, a pagar al club Olympique Lyonnais una indemnización de 22.867,35 euros”, la Cour d’appel de Lyon anuló esa resolución al considerar que “la obligación de que un jugador que concluye su formación firme un contrato como jugador profesional con el club formador lleva consigo también la prohibición correlativa de que ese jugador firme un contrato de esa clase con un club de otro Estado miembro, lo que constituye una vulneración del artículo 39 CE.”
Esta sentencia fue recurrida en casación por el club Olympique Lyonnais a lo que la Cour de cassation encuentra una dificultad en la interpretación del artículo 39 CE, “ya que plantea la cuestión de si esa restricción puede justificarse por el objetivo de fomentar la contratación y la formación de jóvenes jugadores de fútbol profesional, que resulta de la sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman» lo que motiva la suspensión del procedimiento, por parte de La Cour de Cassation y la formulación ante el Tribunal de Justicia de la UE, de las correspondientes cuestiones prejudiciales. Se plantea así, en este caso, un conflicto entre distintas normativas; por un lado, la de la Unión Europea, encarnada esta vez, por el artículo 39 TCE (actual 45 TFUE), donde se garantiza la libre circulación de los trabajadores en la Comunidad y que lleva aparejado, en particular, “el derecho; a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros y; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo”, sin perjuicio de las limitaciones justificadas, por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Por otra parte, estaba la normativa francesa, cuyo Code du travail, cobraba especial importancia en el caso; concretamente, en su artículo L. 120-2 disponía lo siguiente: “Nadie puede limitar los derechos personales o las libertades individuales o colectivas mediante ninguna restricción, salvo que esté justificada por la naturaleza de la tarea que haya de realizarse y sea proporcionada a la f inalidad pretendida” Para la Abogada General, Eleanor Sharpston, esta cuestión se podía responder con brevedad y sencillez: “una regla que produce el efecto descrito se opone, en principio, al artículo 39 CE. El razonamiento que lleva a esa conclusión se ha expuesto con mayor o menor detalle en la mayoría de las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia.” Por tanto, “las disposiciones que impidan o disuadan a un nacional de un Estado miembro, de abandonar su país de origen para ejercer su derecho a la libre circulación, constituyen obstáculos a dicha libertad, aun cuando se apliquen con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados.”
Sin embargo el planteamiento que abre la vía a su justificación, deriva de las características especiales del deporte. Así lo razona la Abogada General y lo refleja el Tribunal en su sentencia, al declarar que “para examinar si un sistema que restringe el derecho a la libre circulación de esos jugadores puede garantizar la realización de ese objetivo y no va más allá de lo necesario para lograrlo, es preciso tener en cuenta, como la Abogado General ha señalado en los puntos 30 y 47 de sus conclusiones, las características especiales del deporte en general, y del fútbol en particular, así como las funciones social y educativa de estos últimos. La pertinencia de esos elementos se confirma además por su mención en el artículo 165 TFUE, apartado 1, párrafo segundo” Según Eleanor Sharpston “el fútbol profesional no es solo una actividad económica sino también un asunto de importancia social considerable en Europa”, y alude al Consejo Europeo de Niza, del año 2000, donde se reconoció que “la Comunidad debe tener en cuenta las funciones social, educativa y cultural del deporte, que conforman su especificidad, a fin de salvaguardar y promover la ética y la solidaridad necesarias para preservar su papel social» Con base en ese razonamiento, el Tribunal entiende que “un sistema que prevé el pago de una compensación por formación, en el caso de que un joven jugador celebre, al término de su formación un contrato como jugador profesional, con un club distinto del que le ha formado, puede, en principio, justificarse por el objetivo consistente en fomentar la contratación y la formación de jóvenes jugadores.” A la vista de lo dispuesto en esta sentencia podemos concluir que, si bien la norma francesa sobre jugadores “promesa” supone una restricción al principio de libre circulación de trabajadores, esta se justifica por razones de interés general, sobre todo porque incentiva a los clubes a invertir en jugadores jóvenes. Sin embargo, dicha restricción tiene como límite, la proporcionalidad entre la indemnización y los costes reales de la formación.
3-Conclusiones
De todos modos no se puede dar un valor absoluto a una excepción, sino que esta ha de ser justificada en cada caso y será responsabilidad de la FIFA/UEFA, o del organismo deportivo correspondiente, justificar que el acuerdo tomado puede ser objeto de una exención. Para no desviarnos del tema, y volviendo sobre las implicaciones del caso Bernard en el deporte, no podemos olvidar que el objeto de esta sentencia era la normativa laboral francesa y no la reglamentación de la FIFA. Aunque no parece haber duda en la finalidad similar de ambas normas; de ahí que el reglamento de traspasos de la FIFA sea, a priori, acorde a la interpretación del TJUE. A la vista de todo lo anterior, podemos concluir que las características especiales inherentes al deporte, le hacen merecedor de una exención a una, a priori clara, restricción a la libre circulación de trabajadores con base en esas características. En este caso, la justificación vendría amparada por una necesidad de incentivar, o al menos, no desincentivar la inversión de los clubes deportivos en la formación de deportistas. En todo caso, no podemos dejar de lado las especificidades del asunto, puesto que en el caso francés, existe una modalidad de contrato de trabajo para jugadores “promesa” –que se correspondería con los jugadores en formación-, existiendo, en este caso, una inversión real y justificable. Además, desde una perspectiva económica y social, se hace entendible la protección de esa inversión en talento. En este sentido, parece que la exención planteada en este caso, no solo entra dentro de la legalidad, sino también de la lógica. Sin embargo, puede surgir la duda respecto de otros supuestos. Por ejemplo el vigente reglamento de traspasos de la FIFA, donde se cumplen los requisitos, que el TJUE consideró como causa justificadora de esta restricción a la libre circulación de los trabajadores.
No podemos olvidar que nos movemos dentro del marco de una de las libertades fundamentales que rigen el Mercado único. Por lo tanto, la justificación de una restricción de las mismas ha de implicar unos claros beneficios para el mercado.
En el caso Bernard la concurrencia de ese beneficio es clara: no desincentivar la contratación de jugadores jóvenes; pero ¿cuál es el beneficio operativo, por ejemplo, en el caso de la normativa de traspasos de la FIFA, en relación a la compensación por formación? Si volvemos sobre este reglamento, simplemente se impone una indemnización por formación, de manera genérica. No estamos hablando en este caso de la defensa de un contrato de trabajo de un jugador en formación, pues, no es un requisito previo; por consiguiente, ya no existe identidad con lo dispuesto en la sentencia Bernard. Recordemos también que, en 2002, la Comisión cerró su investigación sobre el sistema de transferencias de la FIFA. Por lo tanto, no se ha llevado a cabo una comprobación de su compatibilidad con la legislación de la UE, a la vista de que las partes interesadas, incluida la Fédération Internationale des Associations de Footballeurs Professionnels, (el sindicato de jugadores; FIFPro) habían mostrado su satisfacción con él. En este sentido, entiendo que continúa siendo necesaria la realización de una investigación sobre su compatibilidad con la legislación de la UE, al no estar nada claro, que el sistema de transferencias, sea la forma menos restrictiva de preservar un grado de equilibrio competitivo e igualdad, entre clubes. Resulta evidente, que tanto en la sentencia Bernard, como anteriormente en Bosman, el Tribunal muestra una postura muy generosa con el deporte, al aceptar que en su especialidad precisa de incentivos para invertir en formación con base en la obtención de beneficios sociales y educativos. Por ello, el sistema de transferencia debería ser sometido a examen, y comprobar si es compatible con la normativa de la UE, sobre todo porque no podemos olvidar las implicaciones que tiene sobre la competencia y sobre una libertad fundamental, como es el derecho a la libre circulación de trabajadores, dentro del mercado único.