La Superliga y los objetivos legítimos. ¿Merece protección el actual sistema competitivo europeo?

Depués de leer las conclusiones del Abogado general Athanasios Rantos en el asunto de la Superliga y en el de la ISU, que parece que ha pasado inadvertido, de este 15 de diciembre, no podía dejar de plasmar algunas cuestiones que a mi entender son importantes.

En términos generales poco o nada cambia después de leer las conclusiones del Abogado general, la UEFA/FIFA tienen una posición dominante en el mercado y nada impide crear competiciones al margen de estas federaciones, por lo que me voy a saltar todo lo relacionado con esto porque está más que tratado y más visto que el tebeo.

Pero si que me parece muy interesante la defensa que hace el Sr Rantos del modelo deportivo europeo, enfrentándolo incluso al modelo estadounidense, lo que el entiende un sistema de liga cerrado con franquicias frente a un modelo abierto en el que prima la solidaridad, la igualdad y el mérito, todo ello en consonancia con el artículo 165 del TFUE.

Precisamente entiende que el sistema de autorización previa y el régimen sancionador de la UEFA/FIFA en este caso, en lo que afecta a participar en otra competición como sería la Superliga, si bien puede ocasionar una restricción de la competencia podría salvarse por perseguir con ello unos objetivos legítimos.

Y aquí está la clave del asunto porque esos objetivos legítimos que autorizarían esta posible restricción serían la defensa del modelo de competición europeo que como decíamos antes equipara el Abogado general con un sistema en el que prima la igualdad, el mérito y en el que existe una redistribución de los beneficios de las grandes competiciones profesionales a las federaciones y por tanto repercute en el deporte base.

Esto hace preguntarse dos cosas. La primera es que si el modelo de competición planteado fuera de las federaciones sigue un modelo conforme al 165TFUE, como puede ser la Euroliga de baloncesto (dicho esto como ejemplo a grandes rasgos, sin entrar a valorar los conflictos actuales de la euroliga) no sería de aplicación este objetivo legítimo y la normativa federativa no sería válida.

Y por otro lado lo que me parece más importante ¿realmente el modelo de competición europeo cumple con esos principios que inspira el 165 TFUE o es más una idealización del sistema?

Me gustaría conocer la opinión de equipos locales que compiten en categorías regionales, y si a ellos les repercute económicamente este modelo, si las ingentes cantidades de dinero que mueven estas grandes competiciones ayudan, por ejemplo, en algo tan básico para la competición como es las retribuciones a los árbitros o los tienen que pagar los propios equipos.

Pero tampoco es necesario irse a este extremo, ya que la propia competición profesional puede ser discutida en cuanto a su supuesta igualdad de oportunidades entre sus miembros.

Recordemos el caso reciente del club de fútbol luxemburgués FC Swift Hesperange, que denunciaba que el modelo competitivo territorial de la UEFA priva a equipos de grandes ciudades de unos 20 de 27 Estados miembros de participar regularmente o incluso participar de forma efectiva en la UEFA Champions league, citando como ejemplo a clubes de ciudades como Viena, Bruselas , Sofía, Nicosia, Zagreb, Copenhague, Tallin, Helsinki, Atenas, Budapest, Dublín, Riga, Praga, Bucarest, Bratislava, Ljubljana, Estocolmo y, por supuesto, Luxemburgo así como otras grandes ciudades que no tienen posibilidades reales de participar de forma habitual en esta competición.

Reclamaba además que equipos de países pequeños están condenados a subsistir como micro-empresas, ya que no pueden competir con grandes ligas como la española, francesa o italiana, en la que además del tamaño de la competición entra capital inversor extranjero suponiendo una clara desventaja competitiva.

Por tanto, habría que plantearse a quién beneficia a día de hoy el modelo competitivo europeo, si realmente cumple con el 165 TFUE o si se está idealizando un sistema que no cumple con esos principios de solidaridad, mérito e igualdad, y después de analizar esta cuestión habrá que preguntarse si realmente merece esa protección que le otorgan las instituciones.

La posición dominante y la litigación abusiva

 

Recientemente ha sido publicada la resolución S/0026/19:Merck Sharp Dome S.A. iniciada por una presunta práctica anticompetitiva en el mercado español de los anticonceptivos hormonales combinados en la que se investigaba un posible abuso de posición dominante mediante la adopción de una estrategia dirigida a retrasar y dificultar la entrada en el mercado de terceros competidores.

Esta estrategia consistía en la utilización de diversos mecanismos judiciales del derecho de propiedad industrial con el fin de retrasar y dificultar la entrada en el mercado de terceros competidores en España

De acuerdo con la jurisprudencia de la UE dos son los elementos clave en la definición del abuso de posición de dominio. De un lado los “medios de competencia normal” definidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche /Comisión. Por otro lado, el elemento de “responsabilidad especial” consistente en “no impedir, con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común”.

 

Reconocida la posición dominante, en este caso, de la empresa, resulta interesante el análisis que se realiza en esta resolución sobre la litigación abusiva como abuso de posición dominante.

Esta opción no aparece como tal reflejada ni en el 102 TFUE ni en el 2 LDC en su catálogo de prácticas abusivas, que como sabemos no constituye un catálogo cerrado. Como dice la CNMC «ni la lista de prácticas abusivas del artículo 2 LDC ni la del 102 TFUE agota las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por la LDC y por el Derecho de la UE,» y «una práctica atípica”, es decir, no expresamente mencionada, también puede constituir una práctica abusiva, teniendo en cuenta que el análisis que se realiza se basa en los efectos sobre la competencia y no en la forma del comportamiento.

 

Ya ha sido estudiada por el TJUE en diversas ocasiones la utilización abusiva de los derechos de propiedad intelectual, siendo bastante restrictiva en el uso de éstos, permitiendo únicamente  las restricciones al derecho de la competencia que sean inherentes a la protección de la “propia sustancia del derecho de propiedad intelectual

Pero en este caso entra en juego otro elemento de gran importancia como es la tutela judicial efectiva, por tanto se debe conjugar de forma correcta la tutela de ambos derechos, si bien como dice la CNMC «la especial responsabilidad del operador dominante se opone a una utilización desviada de tales recursos procesales que, en lugar de servir como medio de defender derechos e intereses que la empresa considera legítimamente suyos, tengan como finalidad suprimir la competencia.»

Los criterios cumulativos que en su día estableció la Comisión europea (Decisión de 21 de mayo de 1996, ITT Promedia NV) y que fueron confirmados por el entonces Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea

1- que la acción judicial debe carecer manifiestamente de todo fundamento desde un punto de vista objetivo

2- que la acción judicial debe tener por objeto la eliminación de la competencia

De todos modos tal y como declaró el Tribunal de primera instancia europeo(caso ITT Promedia) Dado que la tutela judicial es un derecho fundamental y un principio general que garantiza el respeto del Derecho, únicamente en circunstancias excepcionales el ejercicio de una acción judicial podrá constituir un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado.”

Así lo declara la CNMC confirmando esta aplicación excepcional que  responde al objetivo de proteger el derecho fundamental de acceso a la justicia, vedando a las autoridades de competencia interpretaciones expansivas del abuso de posición dominante, que socaven el derecho fundamental de acceso a la justicia.

Por tanto del análisis de estos dos criterios se podrá concluir si se ha actuado de forma abusiva en el ejercicio de los derechos procesales que ostenta una empresa que no olvidemos ha de cumplir en primer lugar el requisito de ostentar una posición dominante en un determinado mercado.

En todo caso la litigación abusiva juega en un ámbito muy interesante y delicado que conjuga el derecho a la tutela judicial efectiva con el derecho de la competencia.

Resolución

Rammstein y la prohibición de reventa de entradas

Recientemente ha sido publicada la noticia de que el grupo alemán Rammstein había tomado medidas judiciales frente a la plataforma de reventa de entradas Viagogo para impedir comercializar las entradas para su próxima gira europea dentro de la que se incluye el concierto en el Estadio Metropolitano de Madrid de 23 de Junio de 2023.

Por el momento y con base en las noticias que publica la prensa el Tribunal regional de Hamburgo ha prohibido a viagogo la venta de entradas del grupo especificando que la única plataforma para la venta será Eventim, y los fans sólo podrán revender sus entradas a través de la web fanSALE propiedad de Eventim, después del 1 de diciembre de 2022.

Por lo que parece, según la promotora del evento en España, Doctor Music, se declara que la reventa de las entradas está prohibida por lo que las entradas adquiridas en Viagogo, StubHub y otras webs de reventa quedan anuladas sin reembolso.

Esto nos lleva a preguntarnos si esta actuación por parte de Doctor Music está amparada por la normativa vigente, y si ciertamente está en su mano poder anular las entradas que han sido revendidas a través de estos canales. Por lo que este asunto nos da pie para hacer unos pequeños apuntes sobre la comercialización y reventa de entradas para eventos y la normativa aplicable.

De todos modos parece que la situación cambiará en poco más de un año ya que la Comisión europea aprobó recientemente la ley de mercados digitales y servicios digitales que entrará en vigor en 6 meses la primera y la segunda en 2024 y que tendrá efectos en la reventa digital ilegal de entradas de conciertos y festivales.

Sobretodo tendrá importancia en a la hora de controlar la reventa digital ilícita de entradas de eventos culturales, ya que uno de los objetivos de esta ley será garantizar que los vendedores profesionales sean identificables, evitará tácticas de venta manipuladoras y exigirá informes periódicos para una mejor trasparencia, poniendo cerco a la venta masiva de entradas realizada por bots para su reventa.

Conviene tener en cuenta que a día de hoy la Unión Europea carece de un marco legal específico para esta cuestión, aunque sí ha mostrado su posición, a través de medidas no regulatorias, dejando en manos de los Estados miembros “la libertad de intervenir en la actividad de venta y reventa de entradas para espectáculos culturales, siempre y cuando no contravengan los principios del Tratado u otra normativa sectorial de la UE que pueda verse afectada”, lo que ha ocasionado que, en cada Estado miembro, se haya afrontado su regulación de una forma diferente.

Centrémonos por tanto en la situación que tenemos en España para regular esta cuestión.

La CNMC emitió un informe en 2018 sobre la venta y reventa telemática de entradas para eventos, de resultado muy interesante para ilustrar esta cuestión.

Dicho informe de la CNMC, se realiza a solicitud del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD), quien, a la luz de las contribuciones recibidas al “proyecto de disposición de carácter general referido a las actividades de venta y reventa telemática de entradas para espectáculos culturales” considera que algunas de ellas “presentan diversas cuestiones que pudieran afectar al correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en los mercados de venta y reventa de entradas telemáticas para espectáculos, con incidencia directa en las posibilidades de acceso de los consumidores y usuarios a los mismos.”

Remitiéndonos a este informe, la CNMC detecta la coexistencia de dos mercados, en la cadena de distribución de las entradas; uno de ellos, de carácter primario, en el que “operan diferentes empresas que gestionan en nombre y por cuenta de los promotores de espectáculos la publicidad y la distribución de entradas, a cambio de una comisión sobre el precio de venta. De esta forma, al adquirir su entrada a través de estos canales, el comprador abona a la empresa, junto al precio nominal de la entrada, unos gastos de gestión”; y otro secundario, de reventa a través de internet “en el que operan empresas que prestan servicios de mediación a través de plataformas en línea de compraventa de entradas entre particulares, quienes fijan el precio de venta que consideran adecuado. La empresa (plataforma de intermediación) percibe una comisión sobre el precio de venta a cuenta del vendedor, así como una segunda comisión a cuenta del comprador en concepto de coste del servicio.”

En el ámbito Nacional disponemos de dos marcos competenciales distintos; uno estatal y otro autonómico. Para el primero hay que destacar la regulación contenida en el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (en adelante, RD 1982) que en su artículo 67 prohíbe “la venta y la reventa callejera o ambulante de localidades”, imponiéndole al infractor “además del decomiso de las localidades una multa, especialmente si se tratara de revendedor habitual o reincidente.” En todo caso, no hace referencia alguna a la venta o reventa telemática, tal y como expone la CNMC, “lógicamente por la fecha de adopción del mismo (1982) que es previa al desarrollo de estas tecnologías.”

A nivel autonómico, la situación es similar, al no existir regulación específica para la reventa de entradas por medios telemáticos, a excepción de la Comunidad Autónoma de Galicia en la que se prohíbe de forma expresa.

La valoración realizada por la CNMC, acerca de la actual situación, se dibuja en torno a cuatro puntos fundamentales:

1–Los límites a la venta de entradas por terceros (mercado primario)

Como apuntamos con anterioridad, en el RD de 1982, así como en las distintas regulaciones autonómicas, se establecen importantes limitaciones, tanto a “la cantidad de entradas que pueden venderse por terceros (entre el 20-25% de las localidades)”, como referentes a “los recargos que pueden aplicar estos (máximo del 20% de recargo sobre precio de venta inicial fijado por el promotor).” En algunas normativas autonómicas se imponen reservas para la venta directa al público, por los promotores, así como para la venta al público, el mismo día del evento. Esto, a juicio de la CNMC, supone una “restricción muy severa sobre la libertad de empresa y sobre la competencia en los mercados”, ya que por una parte “la venta a través de agentes de ticketing puede constituir una forma eficiente de llegar a un mayor número de consumidores, o de ofrecer las entradas en mejores condiciones”; y por otra, “los límites a los recargos aplicados impiden que los agentes de ticketing, presten servicios que puedan ser deseados por los consumidores, cuando tales servicios encarecen las entradas por encima de los límites fijados.”

2-Sobre la prohibición absoluta de la reventa de entradas

Esta prohibición es recurrente, tanto en la normativa estatal, como en las diferentes normas autonómicas. A juicio de la CNMC, esta prohibición absoluta supone “una restricción muy severa sobre la libertad de empresa y la competencia en los mercados. Como se ha analizado, la reventa tiene, con carácter general, beneficios sobre la eficiencia asignativa y sobre el bienestar de los consumidores, por lo que tales restricciones tan severas deben quedar reservadas para situaciones en las que verdaderamente sea preciso para salvaguardar un interés general (Razones imperiosas de interés general, RIIG) y sea proporcionado.”

En este caso, las RIIG de estas restricciones normativas se ciñen a una supuesta protección del consumidor en caso de fraude –por la eventual venta de entradas falsas– y a posibilitar el acceso universal a la cultura.

Observa la CNMC, que la prohibición de la reventa de entradas, en absoluto, es una medida proporcionada para proteger tales RIIG, ya que en el supuesto de venta fraudulenta de entradas existen medios técnicos suficientes, en las transacciones telemáticas, para proteger al consumidor; a mayores de la vía penal, donde se contempla el delito de falsedad documental, de aplicación a esta práctica.

3–Sobre la compra masiva de entradas en el mercado primario por robots para su reventa en el mercado secundario

Este caso obedece a una problemática, estrictamente relacionada, con la compraventa telemática de entradas. En efecto; se refiere al empleo de la tecnología para obtener el mayor número de entradas, con el objetivo de revenderlas en el mercado secundario, a precios superiores al establecido por el organizador del evento.

El problema detectado en esta conducta viene dado por la posible existencia de una situación de acaparamiento, suficiente para conllevar un incremento artificial de los precios de las entradas; principalmente, cuando “los revendedores tengan poder de mercado o se coordinen entre ellos, lo que les permitiría elevar los precios en el mercado secundario por encima de su nivel competitivo.”

De todos modos, según la CNMC parece innecesario endurecer la normativa al respecto, ya que “el Derecho de la competencia provee herramientas eficaces para perseguir y sancionar las posibles conductas anticompetitivas que pudieran producirse.”

Por tanto, en opinión de la CNMC, no hay justificación para limitar normativamente la adquisición de entradas por medio de robots; así como tampoco parece razonable, la limitación del precio de las entradas en reventa, conforme el criterio seguido por la Comisión Europea, quien ha realizado la siguiente aclaración: «los precios de las entradas por encima de su valor facial no están prohibidos en el ámbito de la UE.”

4–Sobre la reventa de entradas en el mercado secundario por operadores del mismo grupo empresarial que los vendedores en el mercado primario.

Dadas las similitudes de esta cuestión con la señalada anteriormente, la CNMC valora, igualmente, que “solo va a ser una situación preocupante cuando los operadores que realizan la práctica tengan poder de mercado en el mercado secundario o se coordinen con otros operadores en este mercado, y para estas situaciones ya se dispone de las herramientas del Derecho de la competencia.”

Con base en lo expuesto para la situación actual, referente a la comercialización de entradas, podemos concluir que, existe una batería de restricciones normativas impuestas a la comercialización de entradas –tanto a nivel nacional como autonómico–, limitativas de la venta de las mismas, efectuada por operadores distintos al organizador o promotor del evento.

Aunque la cuestión más problemática, surge alrededor de la reventa de entradas. Como se ha visto, la CNMC no ha detectado inconvenientes en torno a esta actividad, salvo las atinentes a un abuso de la posición de dominio. Sin embargo, la normativa española complica la reventa por la variedad normativa que ofrecen las Comunidades autónomas.

El aspecto más significativo de las normas autonómicas reside en la cuestión de la reventa por medios telemáticos, prohibida expresamente en Galicia–como hemos señalado–; y en Cantabria, donde se proscribe la reventa de entradas con recargo, en general, por lo que afectaría, igualmente, a medios telemáticos.

En las demás Comunidades no hay una prohibición expresa, por lo que se entiende permitida la venta con recargo por medios telemáticos.

En algunas Comunidades con normativa más actualizada se hace referencia expresa, como en Cataluña, donde se remiten a la normativa en materia de comercio electrónico; o en el País Vasco, quien regula expresamente la reventa telemática, permitiéndola entre particulares, a condición de que se efectúe sin recargo y por precio no superior al establecido, además de prever la intermediación de una empresa dedicada a tal fin, en cuyo caso, “esta podrá cobrar los gastos de gestión, que deberán estar prefijados y publicitados previamente a la comercialización de las entradas, con independencia del espectáculo o actividad de que se trate, ser proporcionados y no abusivos y no consistir en un porcentaje sobre la entrada.” A día de hoy, en el resto de Comunidades autónomas está prohibida la reventa callejera o ambulante en los términos establecidos por el Real Decreto 2816/1982,

Respecto del mercado secundario y la reventa por medios telemáticos –teniendo en cuenta, asimismo, las limitaciones normativas existentes en algunas comunidades–, la CNMC aclara que, a priori, la preocupación relacionada con una infracción de la normativa sobre competencia, vendría de actuaciones derivadas de la coordinación entre diversos compradores de entradas con la finalidad de establecer una situación de dominio abusivo del mercado, ya sea empleando robots para hacerse con las entradas en el mercado primario; o por algún otro sistema.

Por tanto volvamos al caso original, en el que el organizador Doctor Music declara prohibida la reventa de entradas adquiridas en Viagogo, StubHub y otras webs de reventa y por tanto quedan anuladas sin reembolso.

Como hemos visto tendremos que atenernos a la normativa de la Comunidad de Madrid por realizarse allí el evento tal y como se expone en el artículo 1 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas

«La presente Ley será de aplicación a los espectáculos públicos y actividades recreativas que se desarrollen en el territorio de la Comunidad de Madrid, tengan o no finalidad lucrativa, se realicen de forma habitual o esporádica y con independencia de que sus titulares u organizadores sean entidades públicas, o personas físicas o jurídicas privadas.»

Por ello ateniéndonos al régimen que establece esta ley en relación a la reventa de entradas podemos observar que nada dice en cuanto a su prohibición, de lo que únicamente hacen referencia al 20% de recargo sobre el precio marcado para venta directa en taquilla.

Parece que a la vista de esta normativa Doctor Music no estaría en condiciones de prohibir la reventa de entradas ya que no hay ley que ampare esa prohibición y la anulación de esas entradas parece una acción más que discutible ya que el comprador de las mismas lo ha podido hacer conforme a la ley.

Pero hay un detalle muy importante que hemos omitido hasta el momento y es que las entradas serán nominativas, algo que están empleando de forma generalizada en este tipo de eventos para evitar precisamente la reventa, por lo que la entrada ha de ir acompañada de la identificación del portador.

¿Pero podrían estar incurriendo Rammstein y Doctor Music con este comportamiento en una práctica anticompetitiva?, recordemos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia por la que se sancionó, respectivamente, a la Real Federación Española de Fútbol y a Viajes El Corte Inglés, con motivo de un acuerdo de distribución exclusiva, para la venta de las entradas del Mundial 98, en el que se consideraba que el acuerdo de distribución exclusiva entre ambas entidades, constituía una conducta prohibida, por impedir, de forma absoluta, la concurrencia de competidores; con la agravante, además de que “si, como en este caso, el servicio que se somete a exclusividad es objeto de fuerte demanda y carece de sustitutivos, la restricción de la competencia es mayor, al otorgar un fuerte poder de mercado al exclusivista.”.

          El hecho es que Rammstein tiene previsto un único concierto en España por lo que la comercializadora exclusiva de sus entradas tendría una absoluta situación de dominio en el mercado nacional que implicaría una importante restricción de la competencia. Podríamos encontrarnos ante un acuerdo vertical prohibido por la normativa europea y española sobre competencia.

Los tribunales europeos han tenido ocasión de pronunciarse, en diversas ocasiones, sobre las prácticas concertadas, dirigidas a compartimentar los mercados, conforme a las fronteras nacionales; o las que dificultan la interpretación de los mercados nacionales; en particular, aquellos dirigidos a evitar o restringir las exportaciones paralelas y que tienen por objeto la restricción de la competencia, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, apartado 1, del TFUE.

          En este sentido la Comisión plantea dos cuestiones importante. De un lado, las medidas de bloqueo geográfico, basadas en decisiones unilaterales por parte de empresas no dominantes, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 102 del TFUE. De otro lado, las medidas de bloqueo geográfico, basadas en acuerdos o prácticas concertadas, entre las distintas empresas, pueden quedar dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 del TFUE.

          Dicho esto y a la vista que el sistema de venta de entradas nominales está más que extendido, habría que valorar si realmente supone una restricción de la competencia en función de las circunstancias, tal y como sucede en grandes eventos musicales de marcado carácter internacional como sucede con el de la banda Rammstein y que enmarcados en una gira mundial realizarán un único concierto en España dando la exclusividad de la venta de entradas a una única empresa que empleando el sistema de venta nominal evita cualquier tipo de intervención en el mercado de otras empresas que se dedican a la reventa.

Por tanto en lo que respecta a la imposición de medidas que imposibilitan de forma absoluta la reventa de entradas al igual que la CNMC entendemos que supone una “restricción muy severa sobre la libertad de empresa y sobre la competencia en los mercados”, ya que estas empresas que revenden con recargo pueden prestar servicios que pueden ser deseados por los consumidores, cuando tales servicios encarecen las entradas por encima de los límites fijados.

Qué pasa con el pádel

Como ya sabemos, sobretodo los que nos dedicamos a este tipo de temáticas curiosas, la Federación internacional de pádel (FIP) denunció a Setpoint Events, S.A. organizadora del World Padel Tour (WPT) ante la Comisión europea por restringir la competencia y abusar de su posición de dominio al vulnerar los artículos 101 y 102 del TFUE.

Resulta que estos dos artículos se han puesto muy de moda últimamente en el sector del deporte y según mi modesta opinión esta «moda» irá a más.

Los conflictividad que existe actualmente en el deporte en relación al derecho de la competencia es de origen muy reciente, y aunque las primeras resoluciones europeas son de los años 70, hasta el siglo XXI no se empiezan a tomar medidas reales, tanto por los poderes públicos como por los operadores privados para hacer cumplir estos preceptos, sobre todo, a las federaciones deportivas, que históricamente dominaron el deporte de forma monopolística y estaban acostumbradas a ejercer esta posición dominante muchas veces abusando de la misma vulnerando el artículo 102 TFUE o tomando acuerdos en contra del 101 TFUE.

Precisamente la aparición lenta, pero progresiva de cada vez más casos relacionados con esta materia se debe, en mi opinión, a dos cuestiones fundamentales.

Por un lado a la aparición de nuevos operadores que desafían el monopolio de la organización deportiva clásica que ostentan las federaciones, sobretodo en el ámbito en el que influyen en los mercados como operadores económicos.

Por otro la mayor involucración de las instituciones europeas y nacionales, ya que se ha empezado a separar la parte social del deporte de la parte económica entre otras cosas por la aparición de estos nuevos operadores económicos.

Por ello no debe sorprendernos que sigan apareciendo noticias en las que se plantean competiciones al margen de las que consideramos como «oficiales», en manos de las federaciones deportivas.

El caso del pádel tiene un característica curiosa y es que los hechos se dan a la inversa, es decir, es la Federación la que denuncia a un operador privado por abuso de su posición de dominio, cuando lo habitual es que la posición dominante sea la de la federación.

Esto tiene su lógica por ser el pádel un deporte bastante reciente en el que son las federaciones Española Argentina y Uruguaya las que constituyen la federación internacional en Madrid en 1991.

Uno de los hechos principales por los que las federaciones internacionales ostentan esa posición dominante es precisamente por el control y gestión de las principales competiciones deportivas internacionales, campeonatos de europa, del mundo, o las olimpiadas en el caso del COI, por tanto el control histórico de las mismas les otorga ese poder contra el que entidades de nueva formación tienen complicado luchar.

Pero el pádel al no haber tenido esa implantación internacional ni esa competición federativa internacional de relevancia, vio como un operador privado como WPT adoptó un formato de competición internacional con semejanzas al circuito ATP o WTA de tenis.

Aunque en el caso del tenis hay un elemento que le da un poder importante a la ITF que no tiene la FIP y es que son propietarios de los cuatro Grand Slams, por lo que la colaboración con la ATP y WTA se antojó desde un principio necesaria.

Pero más allá de lo anecdótico el fondo del asunto viene a ser el mismo, un operador, una posición de dominio y un posible competidor que lo acusa de abusar de esa posición.

No he podido ver la denuncia original así que me fiaré de lo que ponen las noticias sobre ella, que transcriben los siguientes dos párrafos:

La intención de los jugadores sería seguir jugando en los torneos del WPT, pero también participar en el FIP Championship cuando los respectivos calendarios de los torneos lo permitan. El Contrato del WPT contiene una serie de obligaciones de exclusividad de gran alcance y cláusulas de bloqueo (blackout) que, con un número muy limitado de excepciones, impiden a los jugadores participar en torneos de pádel de la competencia. En concreto, se prohíbe a los jugadores clasificados entre los 20 primeros puestos del ranking, participar en torneos competidores, mientras que a los jugadores por encima del top 20 sólo se les permite hacerlo con la autorización previa del WPT. Además, los jugadores no sólo están obligados a participar en todos los eventos programados del WPT, sino también a respetar un período de blackout 7 días antes y 7 días después de cada evento del WPT, una cláusula que, junto con el calendario del WPT, hace prácticamente imposible que los jugadores participen en eventos de la competencia“.

El incumplimiento de estas obligaciones está sujeto a importantes sanciones económicas y, en el pasado, los jugadores que han intentado participar en torneos de la competencia han sido sancionados por Setpoint mediante la reducción de los premios previstos en el contrato. De hecho, el WPT ha enviado recientemente una carta a los jugadores amenazando con emprender acciones legales contra cualquier jugador que intente unirse al FIP Championship“.

Por lo que parece la FIP y la Asociación de Jugadores Profesionales denunciaron a Setpoint Events, S.A., organizadora del WPT por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE.

Como digo no he podido ver la denuncia pero a priori parece difícil un incumplimiento del artículo 101 ya que este prohíbe los acuerdos colusorios, es decir acuerdos entre empresas o prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado.

Por tanto necesitamos más de una empresa para poder tener un acuerdo entre empresas. Cierto que este artículo se le ha aplicado a las federaciones deportivas en otras ocasiones, pero se entiende que éstas pueden actuar como asociaciones de empresas (clubes) y por tanto sus decisiones podrán caer dentro del espectro del artículo 101 TFUE. Así que en este caso siendo Setpoint Events, S.A. una única empresa que ha tomado una decisión comercial no parece que se le pueda aplicar este artículo.

Pero si que podría aplicársele el 102 ya que este regula el abuso que una empresa puede realizar de su posición dominante en el mercado, lo que se podría dar en las condiciones que se dice que se denuncian ya que por lo que parece este circuito profesional «impide, restringe y distorsiona la competencia» de los jugadores, que tienen firmado un contrato de exclusividad de cinco años de duración donde no pueden disputar otros torneos que rivalicen con el WPT.

Visto esto podemos plantearnos algunas cuestiones:

Primero y creo que la más importante es saber si realmente WPT ostenta una posición de dominio en el ámbito europeo. Cuestión primordial ya que si no existe una posición de dominio en el mercado no puede haber un abuso de ella. Sin entrar en una análisis de mercado, la FIP va a tener que argumentar que WPT tiene esa posición dominante ya que la Federación ostenta a priori esa posición por ley, ya que prácticamente la totalidad de las normativas nacionales, la española obviamente entre ellas, establecen que sólo ha de haber una federación por deporte y entiendo que tendrá que demostrar que WPT cumple con los requisitos para tener esa consideración de empresa con una posición de dominio en su mercado ya que la FIP tiene sus competiciones y su circuito.

Acreditado esto habrá que demostrar el abuso que de ese dominio se realiza.

Pero sin ahondar más en el asunto, si que existe en lo que se transcribe, algo que podría considerarse que incumple la normativa europea que son esos contratos en exclusiva por cinco años.

Los contratos en exclusiva no son ilegales de por si, pero si vulneran la competencia por cerrar el mercado a nuevos competidores si que lo son, y tanto la Comisión europea como el TJUE y por extensión los distintos entes nacionales han establecido que 3 años es el máximo para que un contrato de exclusividad no cause interferencias en el mercado.

De todos modos como decíamos es posible que este asunto no afecte a la competencia bien por no incardinarse en el artículo 101 ni en el 102 TFUE, pero ello no quiere decir que no exista una vulneración de la norma europea, que en mi opinión sería más acorde con la restricción a la libre circulación de trabajadores o a la libre prestación de servicios, dos de las libertades fundamentales que rigen el mercado único y que ya hemos visto en multitud de ocasiones cómo se han aplicado a los deportistas profesionales, desde la pionera sentencia Walrave en 1974, pasando por el caso Bosman en 1995 o el caso Deliege en el año 2000.

En efecto parece que un contrato de exclusividad por cinco años que impide a estos deportistas acudir a otros eventos ajenos a su contratante, a priori, parece que se antoja contrario a los artículos 45 y 56 del TFUE.

De todos modos estas no dejan de ser opiniones aventuradas a la vista de las noticias en prensa y sin tener todos los datos ni de la denuncia ni de las empresas, por lo que habrá que estar pendiente de lo que resuelva la Comisión que es la que tendrá en su poder todos los datos necesarios para emitir una decisión conforme a derecho.

Caso FC SWIFT HESPERANGE. Las competiciones supranacionales y la libre circulación de capitales.

El derecho de la competencia está de moda, y como viene sucediendo, sobretodo a lo largo del siglo XXI pero con especial incidencia en estos últimos años, la conflictividad en el ámbito del deporte va en aumento y tanto deportistas como clubes deportivos intentan hacer valer sus derechos en lo que respecta a esta materia concreta pues el deporte más allá de su faceta social, integradora o educativa tiene una perspectiva económica que implica la observancia de sus normas por parte del derecho de la competencia al poder interferir en el mercado.

A parte de los posibles abusos de dominio que puedan llevar a cabo algunas federaciones o distintas prácticas colusorias recogidas en los artículos 101 y 102 TFUE, en la casuística europea en materia jurídico-deportiva desde sus orígenes allá por 1974 hemos visto como se recurría a la vulneración de las libertades económicas fundamentales del mercado común. De estas libertades se aludía sobretodo a la libre circulación de trabajadores,  lo que afectaría a la competencia en el sentido de limitar el acceso a fuentes de abastecimiento a algunas empresas, que serían en este caso los clubes deportivos. También se trató en algún caso al deportista como prestador de servicios y por tanto podría acogerse a esa libertad económica fundamental. Pero si que es cierto que tanto la libre circulación de capitales como la libre circulación de mercancías no se han alegado, en lo que al deporte se refiere. Existe alguna resolución sobre exclusividad en contratos de distribución, pero lo que se alegaba era el abuso de dominio y licitaciones con duraciones excesivas que cerraban el mercado por períodos demasiado amplios, pero alegar la vulneración de la libre circulación de capitales es algo novedoso y se merece un análisis más pormenorizado.

En este caso la denuncia la interpone el club de fútbol luxemburgués FC SWIFT HESPERANGE y realiza una serie de planteamientos interesantes.

En primer lugar reclama que no se puedan organizar competiciones supranacionales como podría ser una competición del BENELUX o del MAR del Norte, introduciendo un elemento importante y es que el modelo competitivo territorial de la UEFA priva a equipos de grandes ciudades de unos 20 de 27 Estados miembros de participar regularmente o incluso participar de forma efectiva en la UEFA Champions league, citando como ejemplo a clubes de ciudades como Viena, Bruselas , Sofía, Nicosia, Zagreb, Copenhague, Tallin, Helsinki, Atenas, Budapest, Dublín, Riga, Praga, Bucarest, Bratislava, Ljubljana, Estocolmo y, por supuesto, Luxemburgo así como otras grandes ciudades que no tienen posibilidades reales de participar de forma habitual en esta competición.

Por tanto la petición de este club no está carente de lógica ya que posiblemente sea más conveniente para ellos participar en ligas regionales en las que su participación tenga mayor retorno para sus aficionados.

Además esto implica que los clubes como el FC SWIFT HESPERANGE se vean obligados a operar en territorios pequeños como es el caso de Luxemburgo limitando su mercado y condenándolos a una existencia de «micro-empresas» por lo que nunca podrán competir en un mercado los suficientemente amplio para poder crecer suponiendo una desventaja competitiva con clubes de otros estados miembros con un mercado mayor.

Esta prohibición impediría que se pueda constituir una liga regional que permitiría que estos clubes pudieran unirse con los de otros Estados miembros y así desarrollar un producto de mayor calidad para sus aficionados y consumidores permitiendo que estas competiciones pudieran equipararse a las ligas francesa o española y así poder participar de forma efectiva en las competiciones europeas al mejorar su calidad.

En segundo lugar plantea otra reclamación novedosa ya que las normas de la Federación de fútbol de Luxemburgo impiden que los clubes de fútbol se constituyan como entidades mercantiles por lo que la Federación condena a estos clubes a mantenerse como asociaciones sin ánimo de lucro prohibiendo el desarrollo de actividades comerciales impidiendo que algún inversor de otro Estado miembro invierta en estos equipos o directamente los adquiera.

Por tanto las reglas internas de la Federación de Fútbol de Luxemburgo con sus limitaciones al posible desarrollo económico de los clubes de fútbol podría estar vulnerando esta libertad fundamental del mercado común a la libre circulación de capitales y como consecuencia creando una distorsión en la competencia al crear obstáculos desproporcionados para la circulación de capitales.

En consecuencia podría entenderse que esta Federación de Fútbol como una asociación de empresas habría tomado un acuerdo contrario al 101.1 TFUE.

Recordemos que las restricciones a los movimientos de capital fueron eliminados por el Tratado de Maastricht y, a partir de la fecha de 1 de enero de 1994, se estableció la convergencia de las políticas económicas nacionales, este principio o libertad fundamental tiene un efecto directo, por lo que no requiere más legislación a nivel de la UE o de los Estados miembros

El TFUE es meridianamente claro en sus artículos 63 y 64 estableciendo la prohibición a todas las restricciones a los movimientos de capitales o pagos entre Estados.

Por ello una decisión de una empresa o asociación de empresas de un Estado miembro como es en este caso Luxemburgo que restrinja la circulación de capitales iría contra la normativa Europea, lo que podría deducirse de esta caso y a priori si que se observa un perjuicio de los clubes de Luxemburgo frente a los de otros paises que tienen más facilidad para capitalizarse.

De todos modos restaria una cuestión relevante por analizar: ¿Podrían quedar estas normas excluidas de la aplicación del artículo 101 del TFUE en consonancia con lo dispuesto en la sentencia Meca-Medina?

Habría por tanto  que tener en cuenta si en este caso las Normas de  esta federación están al servicio de objetivos estrictamente legítimos ya que no toda  decisión de una asociación de empresas que restrinjan la libertad de acción de las partes o de una de ellas, están comprendidos necesariamente en la prohibición del artículo 101.1 TFUE habiendo de tener en cuenta el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos, y más en particular, sus objetivos y si los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de objetivos legítimos y proporcionados, con respecto a dichos objetivos.

Para responder a cuáles serían estos objetivos legítimos habría que remitirse primeramente, al artículo 165 TFUE, que en su apartado 1, párrafo segundo, dispone que “la Unión contribuirá a fomentar los aspectos europeos del deporte, teniendo en cuenta sus características específicas, sus estructuras basadas en el voluntariado y su función social y educativa” y en su apartado 2, dice que “la acción de la Unión en este ámbito se encaminará a desarrollar la dimensión europea del deporte, promoviendo la equidad y la apertura en las competiciones deportivas y la cooperación entre los organismos responsables del deporte, y protegiendo la integridad física y moral de los deportistas, especialmente la de los más jóvenes.”

Esto quiere decir que el interés legítimo, justificativo de una restricción a la competencia habría de ser tomado en consideración en función de las características especiales del deporte en general, así como su función social y educativa, teniendo especial relevancia el buen funcionamiento de la competición, la protección de la salud de los atletas participantes, la seguridad de los espectadores, la incertidumbre de los resultados deportivos, la formación deportiva de la juventud y, también, la estabilidad financiera de los equipos y clubes participantes en la competición.

Aunque a priori si que parece existir una restricción a la libre circulación de capitales y un claro perjuicio de los clubes de Luxemburgo frente a los de otras ligas europeas va a ser interesante ver la argumentación del Tribunal europeo y si aprecia alguna causa de inaplicación del artículo 101.1

Consejos para redactar una tesis doctoral

Ahora que toda esta etapa ha terminado satisfactoriamente y ya obtenido el título de Doctor en Derecho, puedo hacer una retrospectiva de todo el trabajo realizado y extraer algunas conclusiones sobre el proceso de redacción de una tesis doctoral a modo de consejos que a mi, particularmente, me han funcionado y que entiendo que hacen más sencillo este más o menos largo camino.

Como no puede ser de otra manera el rumbo que sigue cada uno es muy personal aparte de que dependerá de cuestiones ajenas al propio doctorando como tu director de tesis, el departamento en el que estés o los criterios propios de cada Universidad.

De todo este largo proceso que es la redacción de una tesis doctoral creo que hay tres elementos principales que facilitan enormemente esta ardua labor de los que comentaré algo brevemente a continuación.

Sorteados los primeros pasos sobre el tema de tu tesis, tu director y cuestiones administrativas varias, en mi opinión lo primero en lo que hay que trabajar es en el título de la tesis.

El título

El título de la tesis va a hacer que te marque un objetivo concreto para el que empezar a trabajar. El Derecho es tan amplio como la propia vida ya que abarca absolutamente todos los rincones de la realidad, y poner un título por lo menos ayudará a acotar algo inabarcable a algo que pueda ser a priori manejable.

En cuanto el título de la tesis esté claro el siguiente paso sería redactar un índice.

El índice

El índice ayuda a acotar aún más el tema de la tesis y servirá para hacer una primera estructura de contenidos de la misma.

El índice, al menos en mi caso, cambió casi en su totalidad de la primera versión a la versión definitiva, ya que el estudio y la propia investigación que se va realizando hace que tomes distintos caminos pues descubrirás cosas que no conocías y plantearás nuevos enfoques de los temas a tratar, incluso cambiará el concepto que tienes sobre cuestiones que con el estudio más pormenorizado te harán ver las cosas de otro modo.

El índice tiene otra función fundamental, que es facilitar la labor de escribir. Cuantos más epígrafes tenga el índice más sencillo será rellenarlos. No es lo mismo escribir capítulos de 10 páginas que epígrafes de una, por lo que una buena distribución del índice ayuda notablemente a la escritura, además ayudará a la lectura y a la localización de contenidos cuando haya que hacer modificaciones o revisiones.

Teniendo más o menos claro el título y habiendo redactado un índice amplio el siguiente paso y tal vez el fundamental es ponerse a escribir.

Escribir.

Posiblemente el mejor consejo que me dio mi Director de tesis fue que no hiciera bocetos, ni textos de prueba, que escribiera como si fuera el texto definitivo con las referencias bibliográficas.

Viendo la evolución de otros doctorandos he observado que dedicaban mucho tiempo a leer y leer y tomar notas y cuando se dan cuenta llevan 4 años y nada escrito o muy poco. Lo mismo pasa con la bibliografía que se busca y se acumula bibliografía y después localizarla es un trabajo inabarcable.

Por eso creo que es importante un índice bien diseccionado en el que cada epígrafe se vea como el siguiente objetivo en el que trabajar. Se piensa en lo que vas a escribir en ese epígrafe teniendo en cuenta el título que le has puesto y se empieza a escribir con la bibliografía que hayas localizado para ese apartado y seguramente la propia escritura y la lectura te irán llevando por el camino apropiado, y probablemente te dirigirá a otra bibliografía y muchas veces a otras soluciones alejadas de tu idea preconcebida. Por eso creo que escribir desde un primer momento es la base y escribir como si fuera el documento para entregar, ajustado al formato que te requieran, bibliografía incluída.

Creo que a estos tres puntos se reducirían los elementos básicos para que la redacción de una tesis sea un poco más sencilla. De todos  modos uno no puede olvidar que hay más elementos condicionantes y una burocracia universitaria que requiere de realizar actividades y que presentada la tesis y hasta la defensa ralentizará todo hasta la exasperación

Breve comentario sobre la acción de reclamación de daños frente a un cártel

Recientemente ha sido publicada una sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de Lugo que ha tenido repercusión en diversos medios nacionales en la que se desestimaba una acción de daños frente al cártel de la leche por entender la Juzgadora que esta acción estaba prescrita por haber transcurrido el plazo de un año desde la resolución de la CNMC.

No conozco todos los datos de este procedimiento pero ciertamente la cuestión de la prescripción del ejercicio de esta acción judicial de reclamación de daños y perjuicios derivados de ilícitos contra la competencia es un tema polémico en el que podemos observar dos variables fundamentales:

Por un lado el plazo de prescripción aplicable y por otro lado el momento en el que empieza a contar ese plazo de prescripción.

Obviamente partimos de que el que reclama tenga algo que reclamar, pero esa sería otra cuestión.

Dicho esto empecemos por lo primero, ¿cuál es el plazo de prescripción aplicable para el ejercicio de esta acción?

Esto tiene una respuesta relativamente sencilla, ya que mediante el RD 9/2017 se transpone al ordenamiento español la Directiva de daños ( Directiva 2014/104/UE) y se modifica la LDC que en su artículo 74.1 establece que «La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años.»

De todos modos el régimen transitorio tiene algunas peculiaridades en las que no entraré ahora. Pero básicamente desde la entrada en vigor de este RD el plazo de prescripción serían 5 años. Anteriormente se aplicaba el plazo de un año ex artículo 1968 CC (tres años en Cataluña)

Cuestión más discutida es la segunda ¿cuándo empieza a contar este plazo de prescripción?

Para no enredar demasiado me remitiré únicamente a la vigente LDC 15/2007 que dice en su artículo 74.2  que «El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias:

  • a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia;
  • b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y
  • c) la identidad del infractor.»

Precisamente esta indeterminación en el inicio del cómputo del plazo es el que ha generado no pocos problemas interpretativos.

Y estos han sido utilizados a menudo por parte de los infractores que han venido empleando el argumento de que el dies a quo para el cómputo de la prescripción sería la fecha de emisión de la resolución de la autoridad de competencia e incluso desde la fecha en la que se publicó la nota de prensa que advertía del inicio de actividades investigadoras por la existencia de posibles prácticas anticompetitivas.

Esta interpretación restrictiva la ha acogido la jurisprudencia en reiterados pronunciamientos entendiendo que es la fecha de la resolución administrativa, es decir de la CNMC, la que inicia el cómputo del plazo de prescripción.

Sin embargo la reciente sentencia del TJUE en el caso Cogeco ( resolución que afecta a Portugal pero perfectamente compatible con el ordenamiento español) modifica de forma sustancial, y a mi entender de totalmente ajustada no sólo a derecho sino a la lógica, que el inicio del plazo para computar la prescripción no debería fijarse antes de que la resolución sancionadora devino firme, ya que no es hasta ese momento en el que desaparece la incertidumbre procedimental para que los perjudicados puedan plantearse litigar.

Parece lógico entender que mientras la decisión no es firme pueden suceder diversas situaciones que modifiquen la infracción, ya que esta puede no ser reconocida como tal por las instancias Judiciales o algún miembro de un cártel puede ser eximido del mismo lo que modificaría la resolución o incluso podría anularla, por lo que entiendo, que el díes a quo para ejercitar una acción follow-on debería establecerse en el momento en el que la resolución sancionadora adquiere firmeza y por tanto los afectados pueden determinar el daño y tener un conocimiento completo y definitivo sobre el procedimiento.