Recientemente ha sido publicada la resolución S/0026/19:Merck Sharp Dome S.A. iniciada por una presunta práctica anticompetitiva en el mercado español de los anticonceptivos hormonales combinados en la que se investigaba un posible abuso de posición dominante mediante la adopción de una estrategia dirigida a retrasar y dificultar la entrada en el mercado de terceros competidores.
Esta estrategia consistía en la utilización de diversos mecanismos judiciales del derecho de propiedad industrial con el fin de retrasar y dificultar la entrada en el mercado de terceros competidores en España
De acuerdo con la jurisprudencia de la UE dos son los elementos clave en la definición del abuso de posición de dominio. De un lado los “medios de competencia normal” definidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche /Comisión. Por otro lado, el elemento de “responsabilidad especial” consistente en “no impedir, con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común”.
Reconocida la posición dominante, en este caso, de la empresa, resulta interesante el análisis que se realiza en esta resolución sobre la litigación abusiva como abuso de posición dominante.
Esta opción no aparece como tal reflejada ni en el 102 TFUE ni en el 2 LDC en su catálogo de prácticas abusivas, que como sabemos no constituye un catálogo cerrado. Como dice la CNMC «ni la lista de prácticas abusivas del artículo 2 LDC ni la del 102 TFUE agota las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por la LDC y por el Derecho de la UE,» y «una práctica atípica”, es decir, no expresamente mencionada, también puede constituir una práctica abusiva, teniendo en cuenta que el análisis que se realiza se basa en los efectos sobre la competencia y no en la forma del comportamiento.
Ya ha sido estudiada por el TJUE en diversas ocasiones la utilización abusiva de los derechos de propiedad intelectual, siendo bastante restrictiva en el uso de éstos, permitiendo únicamente las restricciones al derecho de la competencia que sean inherentes a la protección de la “propia sustancia del derecho de propiedad intelectual”
Pero en este caso entra en juego otro elemento de gran importancia como es la tutela judicial efectiva, por tanto se debe conjugar de forma correcta la tutela de ambos derechos, si bien como dice la CNMC «la especial responsabilidad del operador dominante se opone a una utilización desviada de tales recursos procesales que, en lugar de servir como medio de defender derechos e intereses que la empresa considera legítimamente suyos, tengan como finalidad suprimir la competencia.»
Los criterios cumulativos que en su día estableció la Comisión europea (Decisión de 21 de mayo de 1996, ITT Promedia NV) y que fueron confirmados por el entonces Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea
1- que la acción judicial debe carecer manifiestamente de todo fundamento desde un punto de vista objetivo
2- que la acción judicial debe tener por objeto la eliminación de la competencia
De todos modos tal y como declaró el Tribunal de primera instancia europeo(caso ITT Promedia) Dado que la tutela judicial es un derecho fundamental y un principio general que garantiza el respeto del Derecho, únicamente en circunstancias excepcionales el ejercicio de una acción judicial podrá constituir un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado.”
Así lo declara la CNMC confirmando esta aplicación excepcional que responde al objetivo de proteger el derecho fundamental de acceso a la justicia, vedando a las autoridades de competencia interpretaciones expansivas del abuso de posición dominante, que socaven el derecho fundamental de acceso a la justicia.
Por tanto del análisis de estos dos criterios se podrá concluir si se ha actuado de forma abusiva en el ejercicio de los derechos procesales que ostenta una empresa que no olvidemos ha de cumplir en primer lugar el requisito de ostentar una posición dominante en un determinado mercado.
En todo caso la litigación abusiva juega en un ámbito muy interesante y delicado que conjuga el derecho a la tutela judicial efectiva con el derecho de la competencia.